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Raucherpausen sind keine in der gesetzlichen Unfallversicherung "versicherte Tätigkeit". Daher sind auch die Wege zur und von der Raucherzone unversichert. Das hat das Sozialgericht Berlin entschieden (Urt. vom 23.01.2013 - S 68 U 577/12, BeckRS 2013, 66059).

Der Fall

Die Klägerin arbeitet als Pflegehelferin. Am 12.01.2012 befand sie sich auf dem Rückweg von einer Raucherpause, die aufgrund des Rauchverbots außerhalb des Gebäudes stattfand, als sie in der Eingangshalle mit dem Haushandwerker zusammenstieß. Dieser trug einen Eimer Wasser, welchen er aufgrund des Zusammenpralls verkippte. Die Klägerin rutschte darauf aus und versuchte sich mit der rechten Hand abzufangen. Sie erlitt dabei einen Bruch der Speiche.

Das Urteil

Die auf Anerkennung des Unfalls als Arbeitsunfall gerichtete Klage blieb beim SG Berlin ohne Erfolg. Versicherte Arbeitsunfälle sind gemäß § 8 Abs. 1 SGB VII solche, die Versicherte "infolge" der den Versicherungsschutz begründenden Tätigkeit, das ist hier die Beschäftigung der Klägerin als Pflegehelferin (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 SGB VII, § 7 Abs. 1 SGB IV), erleiden. Erforderlich ist also ein innerer Zusammenhang zwischen der Beschäftigung und dem den Unfall auslösenden Ereignis. Daran fehlt es zur Überzeugung des SG Berlin hier: Der Weg, auf dem die Klägerin gestürzt ist, wurde notwendig, weil die Klägerin zuvor dem Verlangen, rauchen zu wollen, nachgegangen war.

Bei Letzterem handelt es sich um ein eigenwirtschaftliches und persönliches Interesse, welches dem unversicherten Bereich zuzuordnen ist. So war dieses Verhalten lediglich erforderlich, da die Klägerin aus eigener Entscheidung dem Drang, rauchen zu wollen, folgte. Die Kammer verkennt nicht, dass in dem Gebäude ein Rauchverbot herrschte und sie daher zwingend dieses verlassen musste, um zu rauchen. Dieser Zwang rührt aber ebenfalls aus dem persönlichen und eigenwirtschaftlichen Interesse der Klägerin her, eine Rauchpause einzulegen. Anders als durch die Klägerin angenommen, handelt es sich dabei nicht um eine notwendige Handlung, um ihre Arbeitskraft wiederherzustellen. Eine etwaige Parallele zu dem Weg zur Nahrungsaufnahme (dazu Urteil des Bundessozialgericht vom 2. Juli 1996 - 2 RU 34/95, NJW 1997, 2261) vermag die Kammer nicht zu erkennen. Bei letzterer besteht ein mittelbar betriebsbezogenes Ziel durch die Herstellung der Arbeitskraft trotz des eigenwirtschaftlichen (Mit)Interesses. Der Nikotinkonsum kann damit nicht gleichgesetzt werden. So mag die Klägerin grundsätzlich daran gewöhnt sein, regelmäßig Nikotin aufzunehmen. Die körperliche Notwendigkeit ist jedoch nicht mit der Nahrungsaufnahme gleichzusetzen. Diese ist unabdingbar, um die Arbeitsfähigkeit wiederherzustellen oder aufrechtzuerhalten. Eine andere Möglichkeit besteht für den Versicherten bei einer Vollzeitbeschäftigung nicht. Etwas anderes gilt mithin bei der Nikotinzufuhr. Der Genussmittelkonsum hat zur Sphäre des Versicherungsverhältnisses eine weit aus losere Verbindung als die Nahrungsaufnahme (so auch Urteil des Bundessozialgericht vom 30. Juni 1960 zum Aktenzeichen 2 RU 207/59, zitiert nach juris). Zunächst ist nicht ersichtlich, dass die Klägerin ohne diese ihrer Arbeit nicht hätte nachgehen können und damit das Bedürfnis des Rauchens bereits den Stellenwert der notwendigen Nahrungsaufnahme hat. Eine derartige Abhängigkeit in der Form der Unabweisbarkeit wie die Stillung von Hunger oder Durst (siehe Urteil des Bundessozialgerichts vom 30. Juni 1960 a. a. O.) schilderte sie nicht.

1. Bei der Ermittlung der Leistungsfähigkeit des Unterhaltsschuldners sind grundsätzlich alle Einkünfte heranzuziehen, die ihm zufließen, gleich welcher Art diese Einkünfte sind und aus welchem Anlaß sie gezahlt werden. Es bestehen daher keine Bedenken, offensichtlich regelmäßige Gewinne aus Skatspiel (hier: monatlich 1.400 DM) als anrechnungsfähiges Einkommen anzusehen. Bei solchen Einkünften aus Skatspiel handelt es sich nicht um freiwillige Leistungen Dritter oder um Einnahmen aus einer unzumutbaren Tätigkeit.

2. Die grundsätzlich bedürftige Ehefrau hat ihren Unterhaltsanspruch nicht gem BGB § 1579 Nr 2 dadurch verwirkt, daß sie anläßlich einer ehelichen Auseinandersetzung vor der Trennung mit einem kleinkalibrigen Revolver mehrmals auf den Ehemann geschossen hat (hier: 3 Schüsse mit einem Revolver Kaliber 4 mm) und beide Parteien dem Vorfall keine erhebliche Bedeutung zugemessen haben, sondern vielmehr in der Folgezeit (hier: 9 Monate lang), ohne irgendwelche Konsequenzen aus der Tat zu ziehen, weiter zusammengelebt haben.

OLG Düsseldorf FamRZ 1994, 896

Poliscan speed ist immer für Entscheidungen gut. Das AG Aachen (AG Aachen, Urteil v. 10.12.2012 - 444 OWi-606 Js 31/12-93/12) hat jetzt das Messergebnis für nicht verwertbar gehalten und dementsprechend , weil das System nicht transparent ist, sich also die Messwertbildung nicht nachprüfen lässt. 

Gründe
I.
Der Betroffenen ist durch Bußgeldbescheid des Oberbürgermeisters der Stadt B vom 23.11.2011, Az. xxxxxxxxxxxx, vorgeworfen worden, am 05.09.2011 um 17:10 Uhr in B-Stadt, BAB x, km 11,927, RF I-Stadt, die zulässige Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften um 48 km/h überschritten zu haben, indem sie statt der zulässigen Geschwindigkeit von 80 km/h eine festgestellte Geschwindigkeit (nach Toleranzabzug) von 128 km/h fuhr. Gegen sie wurden ein Bußgeld von 170,00 Euro sowie ein Fahrverbot von 1 Monat festgesetzt.
4§§ 41 Abs. 2, 49 StVO, 24, 25 Abs. 1, Abs. 2a StVG, Ziff. 11.3.7. BKat, § 4 Abs. 1 BKatV

II.
Die Betroffene hat durch ihren Verteidiger die Fahrereigenschaft eingeräumt, jedoch keine weiteren Angaben zur Sache gemacht.

III.
Die Betroffene war aus tatsächlichen Gründen freizusprechen. Ihr konnte die Begehung des ihr vorgeworfenen Geschwindigkeitsverstoßes nicht mit einer für eine Verurteilung ausreichenden Sicherheit nachgewiesen werden. Beim Gericht sind nicht zu überwindende Zweifel an der Zuverlässigkeit der Geschwindigkeitsmessung mit dem Gerät Poliscan Speed entstanden.

1.
Grundlage für den Bußgeldbescheid war eine Messung mit dem Gerät Vitronic Poliscan Speed, Gerätenummer PSS 623 735, Softwareversion 1.5.5, Eichung am 02.03.2011, gültig bis Ende 2012, verwendete Objektive 50mm und 75 mm, Betriebszustand automatisch, Seitenabstand zum Fahrstreifen 208 cm, Aufstellungshöhe 102 cm. Das Gericht konnte jedoch keine sicheren Feststellungen dahin treffen, dass dieses Gerät die von der Betroffenen gefahrene Geschwindigkeit tatsächlich zutreffend gemessen hat.

2.
Das Gericht stützt sich hierzu auf das schlüssige und widerspruchsfreie Gutachten des Sachverständigen Dr. N. Dieser hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass eine Überprüfung von konkreten Messwerten im Rahmen einer nachträglichen Richtigkeitskontrolle beim Gerät Poliscan Speed nicht möglich sei. Dies liege daran, dass die Messwerte zwar grundsätzlich vorhanden seien, aber seitens der Herstellerfirma aus patentrechtlichen Gründen nicht zur Verfügung gestellt würden. Es gebe ein erhebliches Informationsdefizit zulasten der Sachverständigen, weshalb das Gerät als eine „Black Box“ beschrieben werden müsse. Aus diesem Grund sei lediglich eine näherungsweise Feststellung der Geschwindigkeit unter Analyse des Messfotos mit Hilfe des sogenannten „Smear-Effekts“ möglich. Hierbei handele es sich nur um eine „Pseudoauswertung“, die mit einer Analyse der Messdaten nichts zu tun habe. Es komme dabei zu Abweichungen von bis zu 15% zu dem auf dem Messfoto angezeigten Wert.
13Der Sachverständige hat aufgrund der im vorliegenden Fall durchgeführten Auswertung des Fotos mit dem „Smear-Effekt“ einen Wert von 138 km/h ermittelt, der damit sogar noch 10 km/h über dem mittels der Messung (abzüglich Toleranz) ermittelten Wert liegt. Es liegt auf der Hand, dass eine derart gravierende Abweichung des „Smear“-Messwertes von dem „Poliscan“-Messwert zur Unverwertbarkeit der „Smear“-Auswertung insgesamt führt (so auch Schmedding/Neidel/Reuß, SVR 2012, 121, 126; kritisch ebenfalls Winninghoff/Hahn/Wietschorke, DAR 2011, 106, 109).

3.
Das Gericht war auch nicht in der Lage, die Richtigkeit der Messung unter Berücksichtigung von Poliscan Speed als „standardisiertes Messverfahren“ zugrundezulegen. Nach Auffassung des Gerichts handelt es sich bei Poliscan Speed nicht um ein „standardisiertes Messverfahren“.

a)
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter einem standardisierten Messverfahren ein durch Normen vereinheitlichtes (technisches) Verfahren zu verstehen, bei dem die Bedingungen seiner Anwendbarkeit und sein Ablauf so festgelegt sind, dass unter gleichen Voraussetzungen gleiche Ergebnisse zu erwarten sind (vgl. BGH, Beschluss vom 30.10.1997, 4 StR 24/97, BGHSt 43, 277). Der BGH hat in einer früheren Entscheidung ebenfalls zu Geschwindigkeitsmessungen ausgeführt, dass die amtliche Zulassung von Geräten und Methoden ebenso wie die Reduzierung des gemessenen Wertes um einen – die systemimmanenten Messfehler erfassenden – Toleranzwert gerade den Zweck verfolgen soll, Ermittlungsbehörden und Gerichte von der Sachverständigenbegutachtung und Erörterung des Regelfalles freizustellen. Es entspreche allgemein anerkannter Praxis, dass auch im Bereich technischer Messungen Fehlerquellen nur zu erörtern seien, wenn der Einzelfall dazu Veranlassung gebe (vgl. BGH, Beschluss vom 19.08.1993, BGHSt 39, 291). Technische Messsysteme, deren Bauart von der Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) zur innerstaatlichen Eichung zugelassen sei, würden in diesem Zusammenhang grundsätzlich als standardisierte Messverfahren anerkannt (Cierniak, ZFSch 2012, 664). Zu diesem Themenkomplex muss allerdings angemerkt werden, dass es keine „Dogmatik“ des BGH zum Begriff des standardisierten Messverfahrens gibt. Der Begriff „standardisiertes Verfahren“ ist überhaupt zum ersten Mal im Urteil des BGH vom 29.09.1992, 1 StR 494/92, juris, aufgetaucht, in dem es um ein daktyloskopisches Gutachten ging. Dort ließ der BGH die Mitteilung des Ergebnisses ausreichen, wenn von keiner Seite Einwände gegen die Tauglichkeit der gesicherten Spur und die Zuverlässigkeit der Begutachtung erhoben würden.

b)
Die Obergerichte, denen als Rechtsbeschwerdegerichte in OWi-Sachen regelmäßig Sachverhalte mit dem Geschwindigkeitsmessgerät Poliscan Speed zur Entscheidung vorliegen, beschränken sich nunmehr auf die Feststellung, dass dieses von der PTB zugelassenes Messsystem ein standardisiertes sei (OLG Düsseldorf vom 20.01.2010, IV-5 Ss (OWi) 206/09, - (OWi) 178/09 I, (im Anschluss daran KG Berlin, Beschluss vom 26.02.2010, 3 Ws (B) 24/10, sowie OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 21.04.2010, 2 Ss-OWi 236/10; offen gelassen noch in OLG Frankfurt/Main, Beschluss vom 01.03.2010, 2 Ss-OWi 577/09, sowie OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2010, 1 (8) SsBs 276/09, alle bei juris). Das OLG Düsseldorf hat in seiner Entscheidung die obigen BGH-Entscheidungen dahingehend zusammengefasst, dass die Zulassung durch die PTB stets dazu führe, dass ein Messsystem zu einem standardisierten werde. Dieser durch das OLG Düsseldorf gezogene Schluss ist im Hinblick auf die BGH-Rechtsprechung folgerichtig (a. A. Burhoff, VRR 2010, 116).

c)
Aus Sicht des rechtssuchenden Bürgers wäre diese Konstruktion hinnehmbar, wenn zumindest die Möglichkeit für gerichtlich bestellte Sachverständige bestünde, die Grundlagen für die Zulassung, insbesondere die exakte Funktionsweise des Messsystems, bei der PTB zu überprüfen, oder aber die Prüfung durch die PTB über jeden Zweifel erhaben wäre.

aa)
Ebenso wie die Herstellerfirma des Geräts Poliscan Speed gewährt jedoch nach den glaubhaften Angaben des im vorliegenden Prozess bestellten gerichtlichen Sachverständigen Dr. N auch die PTB keinen Zugang zu den relevanten Daten, ebenfalls mit Verweis auf patentrechtliche Bestimmungen zugunsten der Herstellerfirma (vgl. auch OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2010, 1 (8) SsBs 276/09, juris, sowie Löhle, DAR 2009, 422, 424). Im Rahmen einer Güterabwägung ist jedoch der Wahrheitsfindung im Bußgeldprozess der Vorrang gegenüber dem Interesse der Herstellerfirma an der Geheimhaltung der technischen Bauweise des Messgeräts einzuräumen. Es ist zwar leicht einsehbar, dass es für die Herstellerfirmen bequemer ist, den unbefugten Nachbau ihrer Geräte durch Geheimhaltung der technischen Spezifikationen als durch die Führung von Patentprozessen zu verhindern. Andererseits werden aufgrund von Messungen mit „Poliscan Speed“ bundesweit jährlich tausende Fahrverbote verhängt, die gravierende berufliche Folgen für die Betroffenen haben. Aufgrund der heute von den Arbeitnehmern verlangten Mobilität und der Lage auf dem Arbeitsmarkt ist es der Regelfall, dass bereits ein einmonatiges Fahrverbot zum Verlust des Arbeitsplatzes führt. Dieser Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG lässt sich durch Geheimhaltungsinteressen der Herstellerfirmen nicht rechtfertigen, zumal diese – wie gesagt – die Möglichkeit haben, ggf. eintretende Patentrechtsverletzungen gerichtlich geltend zu machen. Eine Firma, die sich darauf spezialisiert, Messgeräte herzustellen, mit denen regelmäßig in die Berufsfreiheit Dritter eingegriffen wird, hat diese Kontrolle durch Gerichte und Sachverständige hinzunehmen. Darüber hinaus erscheint es auch nicht nachvollziehbar, dass gerade die Untersuchung von Geräten und Messdaten durch gerichtlich bestellte und damit zur Verschwiegenheit verpflichtete Sachverständige dazu führen soll, dass Patentverletzungen Vorschub geleistet wird. Sollte tatsächlich jemand ein Interesse am unbefugten Nachbau von „Poliscan Speed“ haben, wäre es, anstatt an gerichtliche Sachverständige heranzutreten, analog zum Nachbau von deutschen Kraftfahrzeugen im Ausland für ihn naheliegender, schlicht und einfach einen Satz „Poliscan Speed“ zu kaufen und im Ausland nach allen Regeln der Kunst auseinanderzubauen.

bb)
All dies könnte natürlich vernachlässigt werden, wenn die Prüfung durch die PTB keine Angriffspunkte böte. Dies ist jedoch nicht der Fall. Eine nähere Untersuchung der Prüfungsweise der PTB anhand der Prüfung des vorliegenden Geräts Poliscan Speed zeigt, dass entgegen der Auffassung von Cierniak a.a.O. nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Prüfungen der PTB automatisch zu einer Anerkennung als standardisiertes Messverfahren führen.
In der Literatur werden zum Beispiel Zweifel angemeldet, ob bei der PTB die Messwerterhebung durch Poliscan Speed messtechnisch nachvollzogen werden kann (vgl. Schmedding, VRR 2009, 337, 339). Die Vorgabe bei der PTB ist, dass jedem gültigen Geschwindigkeitsmesswert des neu zuzulassenden Geräts ein gültiger Wert einer Referenzmessung mit einem anderen Gerät gegenüberzustellen ist. Da jedoch die Referenzanlagen im Gegensatz zu Poliscan Speed keine ausgedehnte Messzone, sondern nur kurze Messstrecken sowie Messszeiten überwachen, ist mithilfe der PTB-Referenzquellen eine Überprüfung eventueller Geschwindigkeitsschwankungen im Rahmen einer 25-30m langen Auswertestrecke beim Poliscan Speed-Verfahren nicht möglich (vgl. Schmedding, ebenda). Darüber hinaus wird in der Literatur vertreten, dass der auf Poliscan-Fotos eingeblendete „Auswerterahmen“ nicht den Vorgaben der PTB (Ablichtung des Bereichs der Messwertbildung) entspricht, da der Bereich der Messwertbildung bei Poliscan deutlich früher stattfindet als der Moment der Auslösung des Fotos (Schmedding/Neidel/Reuß, SVR 2012, 121, 126). Desweiteren ist nachgewiesen worden, dass der Auswerterahmen in bestimmten Konstellationen, insbesondere im unteren Geschwindigkeitsbereich, sogar auf stehenden Fahrzeugen zu sehen sein kann, wenn das gemessene Fahrzeug plötzlich nach rechts lenkt (Winninghoff/Hahn/Wietschorke, DAR 2010, 106, 108 f.; vgl. auch Priester, jurisPR-VerkR 2/2010 Anm. 6; Löhle, DAR 2011, 48, 49). Für solche Fälle hätte die PTB einen aufmerksamen Messbetrieb und/oder eine besondere Beschaffenheit der Messstelle vorschreiben müssen, was nicht geschehen sei (Winninghoff/Hahn/Wietschorke, DAR 2010, 106, 108 f.). Die Zuordnung des Auswerterahmens ist auch bei mehreren durchs Bild fahrenden Fahrzeugen ein Problem (vgl. Löhle, DAR 2011, 758, 763; ders., DAR 2011, 48, 50; Schmedding/Neidel/Reuß, SVR 2012, 121). Dies führte dazu, dass sich das OLG Karlsruhe mit der „Krücke“ behalf, jedenfalls bei Erfassung lediglich eines Fahrzeuges funktioniere das Gerät einwandfrei (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17.02.2010, 1 (8) SsBs 276/09, juris). Wie prüft aber das OLG Karlsruhe, ob nicht ein Fahrzeug die Messung verursacht hat, welches im Bild nicht mehr zu sehen ist?
Auch im Hinblick auf die im vorliegenden Fall verwendete Softwareversion 1.5.5. erscheinen Bedenken angebracht. Diese Version wurde vom Hersteller von „Poliscan Speed“ als Nachfolgerin der Versionen 1.5.3 und 1.5.4 in Umlauf gebracht, nachdem dort Probleme mit einer verzögerten Kameraauslösung aufgetreten waren (vgl. Bladt, DAR 2011, 431). Diese führten dazu, dass es in 1-2% der Fälle zu Bildauslösungen mit Verzögerungen von 0,1 bis 0,15 Sekunden kam (Löhle, DAR 2011, 48, 50). Die Einführung der neuen Version geschah, obwohl der Hersteller nicht feststellen konnte, unter welchen Bedingungen der genannte Fehler auftrat (Vitronic, Risikoabschätzung zur erkannten Timing-Überwachungslücke in V. 1.5.3 und V. 1.5.4 vom 15.06.2010, zit. nach Bladt, ebenda). Es ist anzumerken, dass vor Einführung der neuen Version nahezu bei allen Geräten die beschriebenen Kamerafehlfunktionen aufgetreten sind (vgl. Bladt, ebenda). Diese Probleme wurden von der Herstellerfirma Vitronic erkannt und führten zur Entwicklung der neuen Version 1.5.5, allerdings ohne alle Betreiber der Anlagen über die Fehlfunktionen zu informieren (vgl. Löhle, DAR 2011, 48, 49), sodass es weiter zu Messungen mit den fehlerhaften Versionen kam. In diesem Zusammenhang muss hinterfragt werden, ob die PTB ihrer Aufgabe bei der Überwachung der Zulassung der Geräte tatsächlich nachgekommen ist. Auch für die im vorliegenden Fall verwendete Version 1.5.5 sind Hinweise vorhanden, dass es zu verzögerten Fotoauslösungen kommen kann (Löhle, DAR 2011, 758, 765). Der Fehler konnte daher nicht behoben, sondern lediglich die Auswirkungen durch eine Überwachung des Zeitpunkts des Belichtungssignals der Kameraeinheit eingegrenzt werden (vgl. Vitronic, bei Bladt, ebenda). Da diese Überwachung jedoch nicht funktionierte (vgl. Bladt, ebenda), hat auch die neue Softwareversion keine wesentlichen Verbesserungen mit sich gebracht. Darüber hinaus erstaunt, wenn bei Bekanntwerden von Fehlern einer alten Software zwar die neue Software durch die PTB zugelassen, die alte aber bis zur nächsten Eichung (die über ein Jahr später liegen kann) weiter benutzt werden darf (Bladt, DAR 2011, 431, 432).
Es ist deshalb derzeit so, dass ein Gerät zur PTB geschickt wird, mit einem Stempel der PTB aufgrund eines wie auch immer gearteten Prüfungsverfahrens zurückkommt und sodann aufgrund des PTB-Gütesiegels aus BGHSt 39, 291 i. V. m. OLG Düsseldorf a.a.O. für den Einsatz als standardisiertes Messsystem zur Verfügung steht. In diesem Stadium eröffnen sich keinerlei Rechtsschutzmöglichkeiten für den Bürger, da er durch die die Herstellerfirma begünstigende Zulassung nicht unmittelbar drittbetroffen ist. Bei einer Messung durch das Messgerät wird ihm dann durch die Obergerichte (s.o.) entgegnet, dass das Gerät zugelassen sei und deshalb keine Überprüfungsmöglichkeiten bestehen. Diese Argumentation ist jedoch nicht schlüssig, da es aus rechtsstaatlichen Gesichtspunkten, insbesondere unter dem Blickwinkel des Gewaltenteilungsprinzips, nicht hinnehmbar ist, dass Gerichte ohne die Möglichkeit eigener Überprüfung Bescheide und Genehmigungen von Behörden als unumstößlich hinnehmen. In diesem Zusammenhang mutet es skurril an, dass mit der Begründung, eine Behörde habe die Unfehlbarkeit des Messgerätes festgestellt, die Bußgeldbescheide von anderen Behörden, die mit diesem Messgerät arbeiten, ebenfalls faktisch unangreifbar werden.
Aus praktischer Sicht sei angemerkt, dass durch die Offenlegung der Messdaten durch die Herstellerfirma und/oder die PTB sicherlich keine „Gutachtenflut“ und „Kostenexplosion“ auftreten würde. Funktioniert das Gerät einwandfrei und lässt sich dies durch die Messdaten nachweisen, wird dies durch Gutachten bestätigt werden. Die Zuverlässigkeit des Gerätes wäre dann früher oder später aufgrund dieser konkreten Gutachten allgemein bekannt, sodass dann tatsächlich auf das Gerät als standardisiertes Messverfahren verwiesen werden kann und keine weiteren Gutachten mehr erforderlich sind. Darüber hinaus würde der PTB, die in ihrem Bereich über ein deutschlandweites Monopol verfügt, sicherlich ein gewisses Maß an gerichtlicher Kontrolle nicht schaden, allein schon um die Transparenz ihrer Prüfungen zu gewährleisten.

4.
Da nach alledem keine gerichtsverwertbare Messung vorliegt, war die Betroffene freizusprechen.

IV.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 OWiG i. V. m. § 467 StPO.
 

Ach so: Das Urteil ist rechtskräftig, widerspricht aber der bislang veröffentlichten OLG-Rechtsprechung und auch ganz aktuell einer veröffentlichten OVG-Entscheidung:
 

Die ermessenseröffnenden Voraussetzungen des § 31a Abs. 1 StVZO für die Anordnung, ein Fahrtenbuch zu führen, lagen vor. Nach Satz 1 dieser Vorschrift kann die zuständige Verwaltungsbehörde einem Fahrzeughalter die Führung eines Fahrtenbuchs auferlegen, wenn nach einer Zuwiderhandlung gegen Verkehrsvorschriften der Fahrer nicht festgestellt werden kann. Es ist davon auszugehen, dass mit dem Fahrzeug mit dem Kennzeichen K 00 0000, dessen Halterin die Antragstellerin war, am 4.2.2012 die zulässige Höchstgeschwindigkeit außerhalb einer geschlossenen Ortschaft um 34 km/h überschritten wurde. Substantiierte Gründe für das Nichtvorliegen eines Verkehrsverstoßes sind nicht vorgetragen. Messergebnisse, die - wie hier mittels des Messsystems PoliScan speed / Vitronic - mit amtlich zugelassenen Geräten in standardisiertem Verfahren gewonnen werden, können (nach Abzug der Messtoleranz) von Behörden und Gerichten im Regelfall ohne weiteres zugrunde gelegt werden. Hier liegen ein Messprotokoll für den fraglichen Tag und ein Eichschein für das verwendete Messgerät vor. Fehlerquellen brauchen nur erörtert zu werden, soweit der Einzelfall dazu konkrete Veranlassung gibt.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31.3.1995 - 25 A 2798/93 -, NWVBl. 1995, 388.

Entgegen der Meinung der Antragstellerin bestehen an der Messung keine erheblichen Zweifel aufgrund der Position des Auswerterahmens. Beim Messsystem PoliScan speed / Vitronic müssen sich für eine eindeutige Zuordnung innerhalb des Rahmens der Auswerteschablone bei einer Frontmessung ein Vorderrad und/oder zumindest das Kennzeichen eines Fahrzeugs teilweise befinden; weitere Verkehrsteilnehmer, die sich auf der gleichen oder einer benachbarten Fahrspur in gleicher Fahrtrichtung bewegen, dürfen innerhalb des Rahmens nicht zu sehen sein; außerdem muss sich die Unterseite des Rahmens unterhalb der Räder befinden.

Vgl. Winninghoff/Hahn/Wietschorke: Vitronic PoliScan speed - Prüfung von Fehlerquellen bei der Messwertzuordnung in: DAR 2010, 106 (108).

Diese Voraussetzungen sind hier sämtlich erfüllt. Auf dem gesamten Messfoto auf Blatt 3 der Verwaltungsvorgänge ist kein anderes Fahrzeug zu sehen, die Unterseite der Auswerteschablone befindet sich deutlich unterhalb der Vorderräder des aufgenommenen Fahrzeugs der Antragstellerin, und innerhalb der Auswerteschablone sind Teile des rechten Vorderrads und des Kennzeichens enthalten. Außerdem besteht bei dem Messsystem PoliScan speed allenfalls bei geringen Geschwindigkeiten die Gefahr, dass ein anderes Fahrzeug als das, dessen Geschwindigkeit als zu hoch gemessen wurde, fotografiert wird.

Vgl. Winninghoff/Hahn/Wietschorke a. a. O.

Diese Voraussetzung für eine Fehlmessung ist bei einer (nach Abzug einer Toleranz von 4 km/h) gemessenen Geschwindigkeit des Fahrzeugs der Antragstellerin von 114 km/h nicht erfüllt.

Verwaltungsgericht Köln, Beschl. v. 27.12.2012 - 18 L 1617/12

Bislang wird die Grenze des bedeutenden Schadens i.S.d. § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB bei 1300 Euro, vielleicht auch schon mal bei 1500 Euro gesehen. Da prescht das LG Landshut vor: So bei 2500 Euro soll es wohl sein. Ganz klar wird es in der Entscheidung aber nicht gestellt:

I.

Auf die Beschwerde der Angeklagten hin wird der Beschluss des Amtsgerichts Landshut vom 09.08.2012 aufgehoben.

Der Führerschein ist an die Angeklagte herauszugeben .

II.

Die Staatskasse trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die der Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen.

Gründe:

I.

Am 09.08.2012 hat das Amtsgericht Landshut der wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort angeklagten ... gemäß § 111 a StPO, 69 StGB vorläufig die Fahrerlaubnis entzogen. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss ließ die Angeklagte mit anwaltschaftlichem Telefax vom 30.08.2012 Beschwerde einlegen und diese begründen. Auf die Begründung wird Bezug genommen.

Das Amtsgericht Landshut hat der Beschwerde nicht abgeholfen.

Die Staatsanwaltschaft hat beantragt, den vorläufigen Entzug der Fahrerlaubnis aufzuheben mit der Begründung, bei dem hier vorliegenden Fremdsachschaden in Höhe von netto 1.643,12 Euro sei allenfalls ein Fahrverbot, aber nicht der Entzug der Fahrerlaubnis angemessen.

II.

Die Beschwerde der Angeklagten ist zulässig und begründet.

Wie der Richter am Amtsgericht zutreffend ausgeführt hat, ist die Beschwerdekammer des Landgerichts Landshut bisher in ständiger Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die Grenze zum bedeutenden Fremdsachschaden im Sinne von § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB bei ca. 1.300,00 Euro liegt (nach Fischer Kommentar zum Strafgesetzbuch 59. Auflage 2012 § 69 StGB Rdnr. 29).

Hier entstand am Pkw Opel Astra der Geschädigten ausweislich des Dekra-Gutachtens ein Schaden in Höhe von netto 1.643,12 EUR, also brutto 1.955,31 EUR. Der Schaden ist wie folgt beschrieben: Der Heckstoßfänger ist linksseitig angeschlagen, ausgerissen und plastisch verformt, ausgestaucht. Halter und Führungen sind beschädigt. Der Träger wurde beaufschlagt. Teile der Einparkhilfe sind beschädigt. Schadenerweiterungen sind nicht ausschließbar nach Zerlegung.

Die polizeilichen Farb-Lichtbilder lassen an der linken hinteren Ecke des Stoßfängers einen Anstoß in Form von deutlichen Lackab- rieben und Lackantragungen des gegnerischen Fahrzeugs erkennen, die (optisch) zu den am Pkw ... der Angeklagten erkennbaren Spuren korrespondieren. Nach der Aussage der Geschädigten war zu erkennen, dass der Stoßfänger zerkratzt und eingebogen war.

In Abkehr von der bisherigen ständigen Rechtsprechung geht die Beschwerdekammer des Landgerichts Landshut (unabhängig von der in Fischer a. a. O. für Schäden ab dem Jahr 2002 (!) auf ca. 1.300 EUR abstellenden Kommentierung) bei Pkws infolge dort erheblich gestiegener Reparaturkosten und infolge bei den neuen Konstruktionen nicht immer oder insgesamt nach außen sichtbaren Schadensbildern davon aus, dass die Grenze zum bedeutenden Schaden im Sinne § 69 Abs. 2 Nr. 3 StGB sich erhöht hat. Zur einfacheren Abgrenzung der Bedeutungsschwere, die auch in die für den Täter erforderliche Erkennbarkeit der Schadenshöhe einfließt, meint die Beschwerdekammer, dass die Grenze zum bedeutenden Schaden vorliegend nunmehr bei circa 2.500,00 EUR für den Pkw angesetzt werden kann. Trotzdem stellt dies keinen pauschalen Grenzwert dar und macht insbesondere eine Einzelfallbetrachtung nicht entbehrlich.

Im Rahmen der Einzelfallbetrachtung ist festzuhalten, dass es sich mit einem Opel Astra um einen Mittelklassewagen handelt. Die polizeilichen Lichtbilder zeigen zwar einen eindeutigen Schaden am Pkw der Geschädigten mit Korrespondenz am Verursacher-Pkw, der auch dem Laien ohne Zweifel erkennbar ist. Infolge des Umstands, dass lediglich Abriebe, Fremdlackantragungen und eine leichte Eindellung sichtbar sind, muss sich dem Laien jedoch auch unter Berücksichtigung der Einordnung des Pkw in die Mittelklasse nicht aufdrängen, dass es sich um einen Schaden im Bereich der gutachtlich festgestellten ca. 2.500 EUR handeln wird.

Da der Fremdsachschaden hier letztlich - mangels Vorsteuerabzugsberechtigung - mit brutto 1.955,31 EUR anzusetzen ist, bestehen keine dringenden Gründe für die Annahme, dass der Angeklagten wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort endgültig die Fahrerlaubnis entzogen werden wird.

Der Beschluss des Amtsgerichts Landshut war folglich aufzuheben und der Angeklagten der Führerschein herauszugeben. 

LG Landshut: Beschluss vom 24.09.2012 - 6 Qs 242/12    BeckRS 2013, 00944

Ich tippe mal: Das wird eher Mindermeinung bleiben....

zu Unfallflucht gerade erschienen:

Himmelreich/Krumm/Staub, Verkehrsunfallflucht - 
Verteidigerstrategien im Rahmen des § 142 StGB, 6. Aufl. 2013

Der Streit schwelt schon lange. Ist ein Kurier, der Betäubungsmittel zum Zwecke des Weiterverkaufs durch einen anderen in dessen Auftrag schmuggelt, als Mittäter oder nur Gehilfe am Handeltreiben des Auftraggebers zu beurteilen? Das hat beim Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durchaus praktische Bedeutung, da die Mindeststrafe beim Mittäter bei einem Jahr Freiheitsstrafe liegt (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG), während sie beim Gehilfen gem. §§ 27, 49 StGB auf drei Monate reduziert werden muss.

Nach der älteren Rechtsprechung war bei Kurierfahrern von einem mittäterschaftlichen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auszugehen, wenn die Rolle des Kuriers nicht nur von ganz untergeordneter Bedeutung war. Dies war z.B. der Fall, wenn der Täter eine Entlohnung für seine Kuriertätigkeit erhalten sollte oder während des Transports faktische Zugriffsmöglichkeit auf die Betäubungsmittel hatte (vgl. dazu Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Auflage, § 29/Teil 4, Rn. 259 m.w.N.).

Die neuere Rechtsprechung geht beim Kurier von einer Gehilfenstellung aus, wenn sich die Tathandlung auf den Transport von Betäubungsmitteln zwischen selbstständig agierenden Lieferanten und Abnehmern beschränkt und der Kurierfahrer nicht in der Lage ist, das Rauschgiftgeschäft insgesamt maßgeblich mitzugestalten; ein mittäterschaftliches Handeltreiben liegt aber dann vor, wenn der Beteiligte erhebliche, über den Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet, z.B. am An- und Verkauf der Betäubungsmittel beteiligt ist (BGHSt. 51, 219 = NStZ 2007, 338; Körner/Patzak/Volkmer a.a.O., Rn. 260 ff.).

Um genau diese Abgrenzung geht es in einem vom BGH am 8.1.2013 entschiedenen Fall (5 StR 606/12 = BeckRS 2013, 01854). Das Landgericht hatte den Tatbeitrag des Kuriers als Mittäterschaft gewertet. Da dies den BGH nicht überzeugte, hob dieser das Urteil mit folgender Begründung auf:

„Zu der auf Grundlage der Feststellungen nach diesen Maßstäben erforderlichen Abgrenzung zwischen den Beteiligungsformen Mittäterschaft und Beihilfe verhalten sich die Urteilsgründe nicht. Die Annahme von (Mit-) Täterschaft am Handeltreiben versteht sich vorliegend auch nicht von selbst. Der Angeklagte hat zwar die Einkaufs- und Einfuhrfahrten - bis auf die erste Fahrt, bei der er von einem Tatbeteiligten eingewiesen worden ist - eigenständig und eigenverantwortlich durchgeführt und somit auch einen wesentlichen Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft erbracht. Am eigentlichen Umsatzgeschäft war er jedoch nicht beteiligt. Nach den Feststellungen bestimmte der anderweitig Verfolgte F. mit seinem Lieferanten in Tschechien telefonisch die Art und Menge der zu erwerbenden Betäubungsmittel, die er nach Übergabe durch den Angeklagten gewinnbringend weiterverkaufte, und entlohnte den Angeklagten für die jeweilige Fahrt. Dass der Angeklagte Einfluss auf die Art und Menge der Betäubungsmittel und auf die Frequenz der Einfuhrfahrten nehmen konnte, ist nicht festgestellt. Gleiches gilt für die Risikoverteilung bei Sicherstellung oder sonstigem Verlust der Betäubungsmittel oder des dem Angeklagten für deren Bezahlung von F. überlassenen Geldes.“

Es gibt sie doch noch: Die verkehrsrechtlichen Themen, über die man endlos streiten kann. Beim Fahrverbot wird etwa über die Vollstreckung mehrerer Fahrverbote gestritten. Ich bin ja bekanntermaßen Befürworter der Möglichkeit einer Parallelvollstreckung bei gleichzeitiger Rechtskraft - und zwar auch bei so genannten Schonfristfahrverboten (ich verweise etwa auf § 17 meines Buches "Fahrverbot in Bußgeldsachen" und auf meinen Beitrag zu dem Thema in DAR 2008, 54). In der letzten Zeit gab es da auch einige Entscheidungen, die in diese Richtung gingen. Umso mehr freut es mich, auch mal wieder die Gegenmeinung zu lesen:

Der gemäß §§ 103,104 OWiG zulässige Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet.

Gemäß § 25 Abs. 2 a S. 2 StVG sind die Fahrverbote die gegen den Betroffenen verhängt wurden, nacheinander in der Reihenfolge ihrer Rechtskraft zu vollstrecken.

§ 25 Abs. 2 a Satz 2 StVG bestimmt, dass mehrere Fahrverbote nacheinander zu vollstrecken sind, dabei grundsätzlich, aber nicht ausschließlich, in der Reihenfolge ihrer Rechtskraft (Amtsgericht Viechtach, Beschluss vom 09.08.2007, 6 II OWi 01045/07; Amtsgericht Viechtach, Beschluss vom 04.03.2008, 7 II OWi 307/08; Amtsgericht Offenbach, Beschluss vom 06.09.2008, 27 OWi 272/08; Amtsgericht Waiblingen, Beschluss vom 07.05.2008, 5 OWi 5/08).

Der Betroffene trägt vor, die Vorschrift des § 25 Abs. 2 a S. 2 StVG sei nicht anwendbar, da beide Bescheide und damit beide Fahrverbote gleichzeitig rechtskräftig geworden seien, was dazu führe, dass keine Reihenfolge der Vollstreckung feststellbar sei. Folglich sei parallel zu vollstrecken. Er beruft sich dabei auf eine Entscheidung des Amtsgerichts Meißen vom 19.01.2010, 13 OWi 705 Js 23983/09.

Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.

Zwar geht die Regelung in § 25 Abs. 2 a S. 2 StVG ihrem Wortlaut nach davon aus, dass sich eine Reihenfolge der Rechtskraft feststellen lässt, dies ist jedoch nicht Voraussetzung. Die Wahrscheinlichkeit, dass zwei Bußgeldbescheide mit Fahrverboten gegen dieselbe Person zufällig gleichzeitig rechtskräftig werden, ist so gering, dass dies nicht ausdrücklich geregelt werden muss. Es liegt somit auch keine Gesetzeslücke vor, vielmehr kann diese vermeintliche Unklarheit durch Anwendung gewöhnlicher Auslegungsregeln geklärt werden.

Danach ist, wenn der Wortlaut einer Vorschrift im Einzelfall unklar bleibt, eine teleologische Auslegung vorzunehmen und zu fragen, was der Gesetzgeber mit seiner Regelung bezwecken wollte.

§ 25 Abs. 2 a S. 2 StVG bezieht sich auf die Situation, dass ein Fahrverbot mit Abgabefrist und ein weiteres Fahrverbot, mit oder ohne Abgabefrist, zeitlich zusammentreffen. Für diesen Fall bestimmt die Norm, dass die Vollstreckung der Fahrverbote nacheinander erfolgt und zwar grundsätzlich in der Reihenfolge ihrer Rechtskraft.

Folgte man in dem seltenen Fall der gleichzeitigen Rechtskraft der Auffassung des Betroffenen, so müsste ihm nun die Möglichkeit eingeräumt werden, in einem Monat zwei Fahrverbote von je einem Monat verbüßen zu dürfen. Dieses Ergebnis stünde dem Zweck der Vorschrift des § 25 Abs. 2 a S. 2 StVG diametral entgegen. Der Gesetzgeber hat mit der Regelung des § 25 Abs. 2 a S. 2 StVG versucht, die Vorteile, die die Viermonatfrist dem Betroffenen gewährt, aus Gründen der Gleichbehandlung und zur Verhinderung von Missbräuchen durch den Nachteil, den die Norm dem Betroffenen auferlegt, auszugleichen.

So kann die Frage, ob ein Betroffener einen oder zwei Monate auf seinen Führerschein verzichten muss, nicht von dem Zufall abhängig gemacht werden, ob die beiden Bußgeldbescheide nacheinander oder gleichzeitig rechtskräftig werden. Dies wäre willkürlich und somit ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz aus Artikel 3 GG. Eine grundgesetzkonforme Auslegung des § 25 Abs. 2 a S. 2 StVG zwingt dazu, auch in einem solchen Fall mehrere Fahrverbote nacheinander zu vollstrecken und nicht parallel. Das gleichzeitige Eintreten der Rechtskraft hindert demnach den Nacheinandervollzug nicht (vgl. auch Hentschel, Straßenverkehrsrecht, 39. Aufl., StVG, § 25, Rn. 30).

Überdies dient § 25 Abs. 2 a StVG dazu Missbrauchsfälle, die ansonsten durch ein geschicktes Einspruchsmanagement entstehen würden, zu verhindern. Entgegen der Entscheidung des Amtsgerichts Meißen vom 19.01.2010, 13 OWi 705 Js 23983/09, ist somit auch bei gleichzeitiger Rechtskraft ein Nacheinandervollzug zu bejahen. Ansonsten würde der Sinn und Zweck der Norm konterkariert und überdies von der Rechtsfolgenseite der Norm auf deren tatbestandliche Voraussetzungen geschlossen. Die Reihenfolge der Rechtskraft ist nämlich nicht Voraussetzung der Norm sondern lediglich Rechtsfolge. Die Unklarheit der Bestimmung auf Rechtsfolgenseite kann dabei durch sachgerechte Auslegung geschlossen werden, insofern als ein sachgerechter Nacheinandervollzug der Fahrverbote zu erfolgen hat. Sei es durch Wahl des Betroffenen selbst, wie im vorliegenden Fall, oder durch Vollstreckung des zunächst älteren Fahrverbotes.

Dies muss insbesondere dann gelten, wenn der gleichzeitige Rechtskrafteintritt nicht zufällig eingetreten ist, sondern zielgerichtet herbeigeführt wurde. Würde man in diesen Fällen eine parallele Vollstreckung vornehmen, so hätte dies zur Folge, dass zahlreiche Einsprüche und Rechtsmittel nur deshalb eingelegt würden, um sie gleichzeitig zurücknehmen zu können. Dies würde zu einem erheblichen, überflüssigen und teuren Aufwand bei Verwaltung und Gericht führen, der dem eigentlichen Ziel beider Behörden, gerechte Entscheidungen zu treffen, zuwiderlaufen würde. Insbesondere würde es das Institut des Einspruchs konterkarieren und einen Mehrfachtäter über Gebühr bevorzugen. So ist es denkbar, dass ein Betroffener, der weiß, dass demnächst ein Fahrverbot gegen ihn verhängt wird oder gegen den ein Fahrverbot bereits verhängt ist, dieses jedoch noch nicht rechtskräftig ist, darauf spekuliert, dass weitere Fahrverbote ihn für eine gewisse Zeit nicht mehr treffen würden, wenn er sich eines kreativen Einspruchsmanagements bedient. Der eigentliche Zweck eines Fahrverbotes, die künftige Beachtung der StVO zu fördern, wäre damit in sein Gegenteil verkehrt.

Welches der beiden Fahrverbote im Falle gleichzeitigen Rechtskrafteintritts zuerst vollstreckt werden soll, ist dabei eine überwiegend formale Frage. Im vorliegenden Fall hat der Betroffene diese selbst entschieden und Einspruch sowie Rechtsbeschwerde taggleich am 4.6.2012 zurückgenommen und damit jeweils die 4-Monats-Frist in Gang gesetzt. In Fällen, in denen der Betroffene selbst keine Wahl getroffen hat, ist es naheliegend, zunächst den ältesten Bußgeldbescheid zu vollstrecken, jedenfalls ist ein Parallelvollzug aus genannten Gründen abzulehnen.

AG Nördlingen: Beschluss vom 17.09.2012 - 1 OWi 608 Js 125792/11    BeckRS 2012, 23215

...das reichte dem BGH als HVT-Schiebetermin aus, wie sich aus einer durchaus lesenswerten "Leitsatzentscheidung" des 5. Strafsenats ergibt. Im Kern geht es stets um die Frage: Was tut das Gericht, wenn es Schiebetermine braucht, um (ohne Aussetzung und Neuterminierung) Zeit zu gewinnen, bis weitere entscheidende Beweiserhebungen stattfinden können. Die auf eine Verfahrensrüge des Angeklagten gestützte Revision des Angeklagten gegen das landgerichtliche Urteil war erfolglos:

1. Den Verfahrensrügen liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
Der Vorsitzende der Strafkammer verfügte mit Erlass des Eröffnungsbeschlusses und Terminsanberaumung, dass von der Verlesung von 520 in einer „Selbstleseliste“ angeführten Urkunden nach § 249 Abs. 2 StPO in der Hauptverhandlung abgesehen werden solle. Die Selbstleseliste wurde den Verfahrensbeteiligten mit dem Zusatz mitgeteilt, dass bereits jetzt für die Verteidiger, die Angeklagten und den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft Gelegenheit bestehe, diese Urkunden nach Terminsvereinbarung auf der Geschäftsstelle einzusehen.
Im ersten Hauptverhandlungstermin bestätigten alle Verfahrensbetei-ligten, dass sie die Selbstleseliste erhalten hätten. Der Vorsitzende ordnete bis zum elften Hauptverhandlungstag, dem 20. Dezember 2011, gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO hinsichtlich weiterer Urkunden das Selbstleseverfahren an, darunter auch schriftliche Angaben von Zeugen, deren Verlesung die Strafkammer gemäß § 251 Abs. 1 Nr. 1 StPO mit Zustimmung der Verfahrensbeteiligten zuvor beschlossen hatte.
In dem nachfolgenden Hauptverhandlungstermin am 3. Januar 2012, der von 7.50 Uhr bis 7.55 Uhr dauerte, wurden zunächst antragsgemäß zwei Pflichtverteidiger anstelle der abwesenden Pflichtverteidiger beigeordnet. Anschließend erklärten die Schöffen und die Berufsrichter jeder für sich, dass sie vom Wortlaut der in der Selbstleseliste genannten Urkunden und der wei-teren Urkunden, für die im Laufe der Hauptverhandlung das Selbstlesever-fahren angeordnet worden war, durch Lesen Kenntnis genommen hätten. Es wurde des Weiteren festgestellt, dass die übrigen Verfahrensbeteiligten Ge-legenheit hatten, vom Wortlaut all dieser Urkunden selbst Kenntnis zu nehmen. Sodann ordnete der Vorsitzende zusammenfassend an, dass von der Verlesung vorgenannter Urkunden und Schriftstücke nach „§ 249 Abs. 2 Satz 1 StPO“ abgesehen werde. Die Hauptverhandlung wurde danach unter-brochen und am 1. Februar 2012 fortgesetzt.

2. Eine Verletzung der Vorschriften über die Höchstdauer der Unter-brechung der Hauptverhandlung gemäß § 229 Abs. 1, 2 und 4 Satz 1 StPO liegt nicht vor.
a) Der Senat erachtet die Anordnungen und Feststellungen des Vorsitzenden im Hauptverhandlungstermin vom 3. Januar 2012 zur Durchfüh-rung des Selbstleseverfahrens (§ 249 Abs. 2 Sätze 1 und 3 StPO) als Sachverhandlung im Sinne der Unterbrechungsvorschriften. Eine solche liegt vor, wenn die Verhandlung den Fortgang der zur Urteilsfindung führenden Sach-verhaltsaufklärung betrifft (BGH, Urteil vom 11. Juli 2008 – 5 StR 74/08 – und Beschluss vom 22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 9 und 13 mwN).
b) Entgegen der Entscheidung des 3. Strafsenats des Bundesge-richtshofs (Beschluss vom 16. Oktober 2007 – 3 StR 254/07, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 8) stellen allein die Feststellungen des Vorsit-zenden nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO schon eine inhaltliche Sachverhand-lung dar. Die Feststellung, dass außerhalb der Hauptverhandlung eine Be-weiserhebung durch Selbstlesung einer Urkunde stattgefunden hat, erschöpft sich nicht in deren Protokollierung (vgl. hierzu Winkler, jurisPR-StrafR 6/2008 Anm. 1), sondern betrifft den Fortgang der zur Urteilsfindung führenden Sachaufklärung. Die Berufsrichter und die Schöffen geben auf Nachfrage des Vorsitzenden regelmäßig – wie auch hier – die festzustellende Erklärung ab, dass sie vom Wortlaut der Urkunde Kenntnis genommen haben; gleiches gilt für die Erklärung der übrigen Verfahrensbeteiligten, dass sie hierzu Gelegen-heit hatten. Erst mit dem Akt der Feststellung durch den Vorsitzenden ist nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO dieser Teil einer Beweisaufnahme durch das Selbstleseverfahren abgeschlossen. Die Urkunde kann dann zum Gegen-stand von Erklärungen (§ 257 StPO) gemacht werden. Dem Tatgericht ist es ohne die abschließende Feststellung verwehrt, die Urkunde zur Urteilsfin-dung heranzuziehen (§ 261 StPO, vgl. BGH, Beschluss vom 28. Januar 2010 – 5 StR 169/09, BGHSt 55, 31, 32).

c) Der Senat ist – abweichend von den Ausführungen des Generalbundesanwalts in der Hauptverhandlung – nicht gehalten, gemäß § 132 Abs. 2 und 3 GVG beim 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs anzufragen, ob er an seiner entgegenstehenden Rechtsauffassung festhält, weil der prozessuale Sachverhalt eine Besonderheit aufweist.
Der Vorsitzende der Strafkammer hat zwar teilweise hinsichtlich in der Hauptverhandlung vorausgegangener Anordnungen des Selbstleseverfah-rens die Feststellungen nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO getroffen; eine insoweit auch getroffene wiederholte Anordnung mag ohne verfahrensrechtlichen Gehalt sein. In Bezug auf die Selbstleseliste lag aber noch keine Anordnung des Selbstleseverfahrens durch den Vorsitzenden vor, die in der Hauptver-handlung erfolgen muss, deren Inbegriff (§ 261 StPO) sie mitbestimmt. Die Verfügung des Vorsitzenden in der Terminsanberaumung, dass von der Verlesung der in dieser Liste angeführten Urkunden gemäß § 249 Abs. 2 StPO abgesehen werden solle, stellt noch keine Anordnung im Sinne dieser Vor-schrift, sondern lediglich eine Vorankündigung zur Verfahrensgestaltung dar (vgl. auch Mosbacher in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 249 Rn. 68, 69). Jedenfalls insoweit bedurfte es – anders als etwa bei einem Beschluss nach § 247a StPO (vgl. BGH, Beschluss vom 28. September 2011 – 5 StR 315/11, StV 2012, 65) – in der Hauptverhandlung nach § 249 Abs. 2 Satz 3 StPO neben den gebotenen Feststellungen im Zusammenhang mit der Kenntnis-nahme von den Urkunden noch einer Anordnung des Vorsitzenden. Diese erfolgte ausdrücklich – so dass es auf eine etwa mögliche konkludente An-ordnung nicht ankommt – in dem hier in Streit stehenden Hauptverhand-lungstermin vom 3. Januar 2012. Hierdurch unterscheidet sich der prozessu-ale Sachverhalt von dem vom 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs ent-schiedenen Fall, in dem die Anordnung des Selbstleseverfahrens an einem früheren Hauptverhandlungstag getroffen worden war und lediglich dessen Vollzug protokolliert wurde. Dass die Anordnung der Feststellung des Voll-zugs des Selbstleseverfahrens durch Kenntnisnahme und Gelegenheit hierzu nicht vorausging, sondern ihr nachfolgte, ist zwar strukturell ungeschickt (vgl. BGH, Beschluss vom 28. August 2012 – 5 StR 251/12, NJW 2012, 3319, zum Abdruck in BGHSt bestimmt), indes unschädlich (vgl. BGH, Beschluss vom 10. Januar 2012 – 1 StR 587/11, NStZ 2012, 346, 347).
Die Anordnung des Selbstleseverfahrens nach § 249 Abs. 2 Satz 1 StPO stellt unzweifelhaft eine Sachverhandlung dar, in gleicher Weise wie eine Beweisanordnung (vgl. BGH, Urteil vom 19. April 2000 – 3 StR 442/99, NJW 2000, 2754: Beauftragung eines Sachverständigen), die Entgegennahme von die Sachverhaltsaufklärung betreffenden Verteidigeranträgen (BGH, Beschluss vom 6. Juli 2000 – 5 StR 613/99, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sach-verhandlung 5) oder die Ladung von Zeugen nach einem gestellten Beweisantrag (BGH, Urteil vom 19. August 2010 – 3 StR 98/10, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 11). Allein die kurze Dauer des Termins am 3. Januar 2012 steht bei dem inhaltlichen Gehalt der Verhandlung der Annahme einer Sachverhandlung nicht entgegen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 7. April 2011 – 3 StR 61/11 – und vom 22. Juni 2011 – 5 StR 190/11, BGHR StPO § 229 Abs. 1 Sachverhandlung 12 und 13).

BGH Urteil vom 28.11.2012 - 5 StR 412/12 

Die Presse berichtet über ein Vorkommnis im Münchener Polizeigewahrsam, das, wenn die Berichte zutreffen, geeignet ist, das Vertrauen in die Polizei auf eine harte Probe zu stellen:

Eine wehrlose Frau (gefesselt und von mehreren Beamten festgehalten) wurde mit einem so kräftigen Faustschlag ins Gesicht traktiert, dass zwei Frakturen die Folge gewesen sein sollen.

Nun heißt es zur Verteidigung, der Polizeibeamte habe in Notwehr gehandelt.

    "Um die Frau zu beruhigen, so sagt Reinhold Bergmann, Leiter der Pressestelle der Polizei, habe man sie in die Zelle gebracht. Fünf bis sieben Beamte seien in der Zelle mit dabei gewesen. Laut Erlmeier (Rechtsanwalt der betr. Frau)  lag die 23-Jährige seitlich auf einer Holzpritsche und wurde von vier Beamten niedergedrückt. Die sehr zierliche und kleine Frau wollte sich wehren, beleidigte die Beamten und spuckte einen von ihnen an. Daraufhin schlug der Polizist ihr mit der Faust ins Gesicht." (SZ)

    „Die Frau, die nach ihren eigenen Aussagen unter dem Einfluss mehrerer Drogen stand, schlug um sich. Um die Gefährdung der Beamten zu minimieren, mussten ihr Handschellen angelegt werden. Sie wurde in eine Zelle gebracht. Dort spuckte sie einem Beamten ins Gesicht und setzte zu einem Kopfstoß an. Wegen dieser Bedrohungssituation kam es zu einem Schlag.“ (Focus)

Ehrlich gesagt genügt meine Phantasie kaum, mir in der geschilderten Situation eine Notwehrlage (des Polizisten!) nach § 32 StGB vorzustellen, geschweige denn, dass - einmal die "Bedrohungssituation" durch die Frau als wahr unterstellt  -  ein derart hochgradig aggressives  Vorgehen "erforderlich" gewesen sein soll, um den drohenden Angriff zu stoppen. Und, mal abgesehen vom Strafrecht   möchte ich - ehrlich gesagt - als Bürger nicht Beamten begegnen, die meinen, sie dürften aus Notwehr in so einer Situation einer jungen Frau das Gesicht demolieren.

Nun wird dieser Fall wohl zu einer Art Feuerprobe für das neuartige  interne Ermittlungsverfahren, das der bayerische Innenminister - nach Vorwürfen gegen Polizeibeamte in anderen Polizeipräsidien Bayerns -   eingerichtet hat.

Ich gebe zu, dass ich skeptisch bin.

Anlässlich des aktuellen Falles hat die SZ meinen Kollegen Tobias Singelnstein interviewt.

Ein Erbe einer Partei, der ratenfreie PKH bewilligt worden war, hatte nach dem Erbfall lediglich noch nach § 278 ZPO einen Vergleich protokollieren lassen, das die Hauptsache erledigte, und anschließend eine Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO erwirkt. Strittig wurde, ob er dadurch für Gerichtkosten haftete. Das OLG Koblenz hatte im Beschluss vom 14.01.2013 – 14 W 22/13 sich zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass der Erbe nicht für Gerichtskosten haftet, weil keine ausscheidbaren weiteren Gerichtskosten entstanden seien. Die Gebühr für das Verfahren im Allgemeinen sei bereits angefallen und die Erblasserin haftete seinerzeit wegen der PKH-Bewilligung nicht für Gerichtskosten.

Mit der vielfach immer wieder anzutreffenden Unsitte in der Rechtsprechung, dass auch zweifelhafte Rechtsfragen bereits schon im Prozesskostenhilfeverfahren geprüft werden, hat sich der BGH im Beschluss vom 12.12.2012  - XII ZB 190/12 auseinandergesetzt und zutreffend festgestellt, dass das nur einer summarischen Prüfung der unterliegende Prozess – oder Verfahrenskostenhilfeverfahren nicht den Zweck hat, über zweifelhafte Rechtsfragen vorweg zu entscheiden. Die grundsätzlich verbürgte Rechtsschutzgleichheit gebiete im Fall zweifelhafter Rechtsfragen die Erfolgsaussicht zu bejahen und dem Antragsteller Prozesskostenhilfe zu gewähren, denn das Hauptverfahren eröffne erheblich bessere Möglichkeiten der Entwicklung und Darstellung des eigenen Rechtstandpunkts

Außergerichtliche Einigungen mit rechtsschutzversicherten Mandanten können bei Vereinbarung von Kostenaufhebung durchaus tückisch sein. Der BGH hat im Urteil vom 19.12.2012 – IV ZR 213/11 aber ausdrücklich klargestellt, dass ein für das Eingreifen von § 5 Abs. 3 b ARB 94 erforderliches Kostenzugeständnis des Versicherungsnehmers nicht vorliegt, wenn im Rahmen einer außergerichtlichen Einigung Kostenaufhebung vereinbart wird und ein materiell-rechtlicher Kostenerstattungsanspruch gegen den Gegner nicht bestand.

Auskunftspflicht des behandelnden Arztes bei Kindeszeugung durch heterologe Insemination

Ein durch heterologe Insemination gezeugtes Kind kann vom behandelnden Arzt Auskunft über seine genetische Abstammung verlangen. Das hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm am 06.02.2013 entschieden und damit das anderslautende erstinstanzli- che Urteil des Landgerichts Essen abgeändert.

Die im März 1991 geborene Klägerin war durch eine im Jahre 1990 im Institut des beklagten Arztes in Essen durchgeführte heterologe Insemination gezeugt worden. Sie hat vom Beklagten als behandelndem Arzt Auskunft über den Samenspender verlangt, um in Erfahrung zu bringen, von welchem Mann sie abstammt. Der Beklagte hat die Auskunft mit der Begründung verweigert, er habe mit den seinerzeit beteiligten Personen vereinbart, dass der Samenspender anonym bleibe. Das aus dieser Absprache folgende Geheimhaltungsinteresse sei hö- her zu bewerten als das Auskunftsbegehren der Klägerin. Er sei zur Verschwiegenheit verpflichtet. Außerdem könne er die möglichen Samenspender nicht mehr benennen, weil die ihre Identifizierung ermöglichenden Unterlagen nicht mehr vorhanden seien.

Nach der Entscheidung des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts ist das Auskunftsbegehren der Klägerin gerechtfertigt.

Das Interesse der Klägerin, ihre Abstammung zu erfahren, sei höher zu bewerten als die Interessen des Beklagten und der Samenspender an einer Geheimhaltung der Spenderdaten. Geheimhaltungsinteressen der Mutter und des gesetzlichen Vaters seien nicht zu berücksichtigen, weil sie mit der Auskunftserteilung an die Klägerin einverstanden seien.

Zum Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit und zur Menschen- würde der Klägerin gehöre ein autonomer Bereich privater Lebensgestaltung, in dem sie ihre Persönlichkeit entwickeln und wahren könne. Um ihre Persönlichkeit verstehen und entfalten zu können, müsse die Klägerin die für diese konstitutiven Faktoren kennen. Hierzu zähle auch ihre Abstammung.

Hinter diese fundamentale Rechtsposition müssten die Freiheit zur Berufsausübung auf Seiten des Beklagten sowie sein Persönlichkeitsrecht und die Persönlichkeitsrechte der auf ihre Anonymität vertrauenden Spender zurücktreten. Die Persönlichkeitsrechte dieser seien nicht in ihren zentralen Bereichen betroffen. Der Beklagte und die Spender seien bereits deswegen weniger schutzbedürftig, weil sie die Folgen einer anonymen Samenspende im Vorhinein hätten berücksichtigen und sich auf die mit einem Auskunftsverlangen des gezeugten Kindes für sie verbundenen Folgen hätten einstellen können. Für ein vorrangiges Recht der Klägerin spreche zudem die nicht zur Disposition der Beteiligten stehende familienrechtliche Rechtslage. Nach dieser habe dem Beklagten wie auch den Spendern bei der künstlichen Zeugung klar sein müssen, dass jedenfalls das gezeugte Kind die gesetzliche Vaterschaft zu einem späteren Zeitpunkt würde anfechten können und es dann ein Recht auf Feststellung der Vaterschaft des Samenspenders mit allen sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen haben würde. Auf diesen Zusammenhang wiesen auch die seinerzeit geltenden Richtlinien der Deutschen Ärztekammer hin. Da der Beklagte zur Auskunft verpflichtet sei, verstoße er gegen keine ärztliche Schweigepflicht und begehe keine Straftat, wenn er die Auskunft erteile, er handle insoweit nicht unbefugt.

Dass ihm eine Auskunftserteilung unmöglich sei, habe der Beklagte nicht bewiesen. Die Auskunft sei dem Beklagten erst dann unmöglich, wenn er die benötigten Informationen auch nach einer umfassenden Recherche in seiner Praxis nicht mehr beschaffen könne. In diesem Zusammenhang habe der Beklagte bereits eine vollständige Befragung seiner damaligen Mitarbeiter vorgenommen und eine umfassende Recherche nach den vermeintlich fehlenden Unterlagen veranlasst habe.

Urteil des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 06.02.2013 (I-14 U 7/12), Revision nicht zugelassen. (Pressemitteilung)

Das OLG Hamm hat entschieden, dass dem Kläger im so genannten "Samenraub-Prozess" kein Anspruch auf Schadensersatz zusteht, weil dieser sein Einverständnis mit der künstlichen Befruchtung erklärt habe.

Der 41 Jahre alte Kläger aus Hattingen hat von den beklagten Ärzten, die als Fachärzte für Frauenheilkunde und Geburtshilfe in Dortmund ein Kinderwunschzentrum betreiben, im Wege des Schadensersatzes die Freistellung von Unterhaltsverpflichtungen begehrt. Der Kläger ist Vater von im November 2007 geborenen Zwillingen, die die Kindesmutter nach einer in der Praxis der Beklagten durchgeführten künstlichen Befruchtung geboren hat. Sein Schadensersatzbegehren hat der Kläger damit begründet, er habe den Beklagten im Januar 2004 nur deswegen eine Spermaprobe für eine vereinbarte Lagerzeit überlassen, damit diese im Falle einer Erkrankung zur Verfügung stehe. Ohne seine Zustimmung sei die Probe über den anfangs vereinbarten Zeitraum hinaus aufbewahrt und dann zur künstlichen Befruchtung der Kindesmutter verwandt worden.

Das LG Dortmund hatte die Beklagten wegen Verletzung vertraglicher Pflichten zum Schadensersatz verurteilt und es auch unter Berücksichtigung vorgelegter schriftlicher Erklärungen als nicht bewiesen angesehen, dass der Kläger im Jahre 2007 der Zeugung eines Kindes mit seinem Sperma zugestimmt hatte.

Das OLG Hamm hat die Schadensersatzklage unter Abänderung des angefochtenen Urteils des LG Dortmund abgewiesen.

Nach Auffassung des OLG Hamm konnte nach Auswertung der Urkunden, des Gutachtens einer Schriftsachverständigen, ihrer Anhörung sowie nach Auswertung der Akten der Nachweis eines Einverständnisses des Klägers als geführt angesehen werden, weshalb sein Schadensersatzbegehren aus diesem Grunde abzuweisen gewesen sei. Die für sein Einverständnis mit der künstlichen Befruchtung maßgeblichen Dokumente habe der Kläger selbst unterzeichnet, insoweit seien seine Unterschriften nicht, wie er vorgetragen habe, gefälscht worden. Nach dem Schriftsachverständigengutachten spreche eine "sehr hohe Wahrscheinlichkeit", die die Sachverständige mit 99% bemessen habe, dafür, dass der Kläger der Urheber der fraglichen Unterschriften sei. Nach der diesbezüglichen Anhörung der Sachverständigen sei das OLG Hamm von der Echtheit der Unterschriften überzeugt. Gegen die Richtigkeit der Fälschungsbehauptung des Klägers spreche zudem, dass auch sein weiterer Prozessvortrag in sich widersprüchlich und daher unglaubhaft sei.

OLG Hamm v. 04.02.2013 - 22 U 108/12 (Pressemitteilung)

Das Bundesministerium der Justiz (BMJ) hat am 1.2.2013 zum Gesetzentwurf zur Stärkung der Rechte des leiblichen, nicht rechtlichen Vaters Stellung bezogen. Die Neuregelungen sehen vor, dass der leibliche Vater ein Umgangsrecht mit seinem Kind dann erhält, wenn er ein nachhaltiges Interesse an seinem Kind gezeigt hat und wenn der Umgang mit dem leiblichen Vater dem Kindeswohl dient.

Dem leiblichen Vater eines Kindes, der mit dessen Mutter nicht verheiratet ist und auch nicht die Vaterschaft anerkannt hat, steht nach der geltenden Regelung ein Umgangsrecht gem. § 1685 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB nur zu, wenn er eine enge Bezugsperson des Kindes ist, für das Kind tatsächlich Verantwortung trägt oder getragen hat (sozial-familiäre Beziehung) und der Umgang dem Kindeswohl dient. Konnte der leibliche Vater zu seinem Kind keine Beziehung aufbauen, so bleibt ihm bisher der Kontakt zum Kind verwehrt. Dies gilt unabhängig davon, aus welchen Gründen keine Beziehung zum Kind aufgebaut wurde. Zudem bleibt der Kontakt zum Kind ohne Rücksicht darauf verwehrt, ob der Umgang mit dem leiblichen Vater dem Wohl des Kindes dient.

Außerdem hat ein leiblicher, nicht rechtlicher Vater bisher auch kein Recht, Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes zu verlangen. Denn der Auskunftsanspruch nach § 1686 BGB steht nur den Eltern im rechtlichen Sinne zu, nicht aber dem nur leiblichen Vater.

Der EGMR hatte diese Situation beanstandet. Insbesondere die Tatsache, dass dem leiblichen Vater ein Umgangs- und Auskunftsrecht ohne Prüfung des Kindeswohlinteresses im Einzelfall vorenthalten wird, hielten die Richter für bedenklich. Infolgedessen soll nun die Rechtsposition der leiblichen, nicht rechtlichen Väter gestärkt werden. Der Gesetzesentwurf sieht zu diesem Zweck Folgendes vor:

• Hat der leibliche Vater nachhaltiges Interesse an dem Kind gezeigt, erhält er ein Recht auf Umgang mit dem Kind, wenn der Umgang dem Kindeswohl dient. Das gilt unabhängig davon, ob zum Kind bereits eine sozial-familiäre Beziehung besteht.
• Zudem wird dem leiblichen Vater bei berechtigtem Interesse ein Recht auf Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes eingeräumt, soweit dies dem Wohl des Kindes nicht widerspricht.
• Voraussetzung des Umgangs- und Auskunftsrechts ist, dass der Anspruchsteller auch wirklich der leibliche Vater ist. Die leibliche Vaterschaft des Antragstellers ist dabei im Rahmen des Umgangs- oder Auskunftsverfahrens zu prüfen und gegebenenfalls im Rahmen einer Beweiserhebung zu klären. Um die Feststellung der biologischen Vaterschaft in streitigen Fällen zu ermöglichen, stellt der Gesetzentwurf eine verfahrensrechtliche Flankierung zur Verfügung. Nach dieser müssen unter bestimmten Voraussetzungen Untersuchungen zur Klärung der Vorfrage nach der biologischen Abstammung geduldet werden. Dies soll verhindern, dass die Mutter des Kindes oder eine sonstige Person den Anspruch des biologischen Vaters vereiteln kann, indem sie die erforderliche Untersuchung verweigert.

Dem mutmaßlichen leiblichen Vater wird allerdings kein generelles Recht zur Klärung der Abstammung und damit der leiblichen Vaterschaft eingeräumt. Schließlich soll die sozial-familiäre Beziehung zwischen rechtlichen Eltern und dem Kind nicht durch Abstammungsklagen gefährdet werden, die dem Kind die Geborgenheit der Familie nehmen könnten und nicht sicher zu einer neuen engen familiären Beziehung zum leiblichen Vater führen müssen. Hierzu hatte der EGMR ausdrücklich klargestellt, dass keine Veranlassung besteht, dem biologischen Vater das in § 1598a BGB geregelte Verfahren zur Klärung der Abstammung generell zur Verfügung zu stellen.

Allerdings sieht der Gesetzentwurf in streitigen Fällen, in denen die leibliche Vaterschaft nicht feststeht, eine Klärung im Rahmen des Umgangs- oder Auskunftsverfahrens - gegebenenfalls im Rahmen einer Beweiserhebung - vor. Danach müssen unter bestimmten Voraussetzungen Untersuchungen zur Klärung der Vorfrage nach der biologischen Abstammung geduldet werden. Hierdurch wird verhindert, dass die Mutter des Kindes oder eine sonstige Person den Anspruch des biologischen Vaters vereiteln kann, indem sie die erforderliche Untersuchung verweigert.

Quele: BMJ

Das klang nach einer attraktiven Stellenausschreibung für politisch Interessierte: Die NRW-Spitzenkandidatin der Grünen, Bärbel Höhn, sucht zur Unterstützung ihrer Kandidatur zum 18. Deutschen Bundestag eine Mitarbeiterin/einen Mitarbeiter, befristet für sechs Monate. Erwartet werden selbstständiges Arbeiten, Eigeninitiative, strategisches Denkvermögen und die Fähigkeit, Konzepte zu erarbeiten. Vorausgesetzt wird auch die Bereitschaft, in den Abendstunden und an den Wochenenden zu arbeiten.

Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 25 Stunden sollen für die als "Praktikum" bezeichnete Tätigkeit allerdings nur 400 Euro monatlich gezahlt werden - ein Stundenlohn von weniger als 4 Euro.

Auf kritische Presseberichte reagiert die Partei ungerührt: Immerhin zahle man überhaupt etwas, für andere Praktikumsstellen werde oft gar kein Entgelt gezahlt. Und: Am Ende erhalte die Praktikantin/der Praktikant ja schließlich ein Zeugnis. Man habe sogar schon qualifizierte Bewerbungen vorliegen.

Siehe auch: BT-Drucks. 17/4044.

Nachtrag 06.02.: Infolge zahlreicher Proteste im Internet haben die Grünen die Stellenausschreibung inzwischen vom Netz genommen. Bärbel Höhn betonte nach Berichten der WAZ jedoch:

"25 Stunden für 400 Euro ist nicht unsozial und keine Schweinebezahlung".

Allerdings wollte die Partei nicht 400 Euro für 25 Stunden (= 16 Euro/Stunde), sondern für 25 Stunden je Woche und damit für 108,25 Stunden im Monat (= 3,70 Euro/Stunde) bezahlen.

Also, wann sich Erörterungen zum Rücktritt vom Versuch aufdrängen, kann natürlich nicht nach festen Regeln entschieden werden. Hier ist jeder Einzelfall anders. Im nachfolgenden Fall wäre ich wohl auch nicht so eben auf den Rücktritt gekommen:

1. Nach den Feststellungen wurde der Angeklagte, nachdem er in einem Drogeriemarkt eine Plastikbox mit Rasierklingen entwendet hatte, von dem Ladendetektiv des Geschäfts verfolgt und schließlich gestellt. Da er sich der Festnahme entziehen wollte, griff der Angeklagte den Detektiv mit Schlägen und Tritten an, der indes nicht zurückschlug, sondern versuchte, den Angeklagten durch Haltegriffe zu fixieren. Es entwickelte sich ein Handgemenge, in dessen Verlauf der Angeklagte mehrfach mit einer von ihm mitgeführten, handelsüblichen Nagelfeile mit einer Klingenlänge von sieben Zentimetern nach dem Detektiv stach - einer der Stiche kam dem Gesicht sehr nahe -, ohne diesen jedoch zu treffen. Im weiteren Verlauf gingen beide zu Boden; dem Angeklagten gelang es, sich aus dem Haltegriff zu befreien und er floh, bevor er von der zwischenzeitlich verständigten Polizei festgenommen wurde.

2. Das Landgericht hat nicht geprüft, ob der Angeklagte vom Versuch der gefährlichen Körperverletzung zurückgetreten ist, obwohl sich diese Prüfung nach den Umständen des Falles aufdrängte. Dies ist rechtsfehlerhaft.
Nach den bisherigen Feststellungen bleibt insbesondere die Möglichkeit offen, dass ein unbeendeter Versuch der gefährlichen Körperverletzung vorlag mit der möglichen Folge, dass der Angeklagte davon ohne weiteres Tätigwer-den mit strafbefreiender Wirkung zurückgetreten sein könnte (§ 24 Abs. 1 Satz 1 StGB). Die Urteilsgründe verhalten sich bereits nicht zu der Frage, ob der Angeklagte im weiteren Verlauf der Auseinandersetzung im Besitz der Nagelfeile verblieb; die Strafkammer hat lediglich ausgeführt, dass er sie trotz der Aufforderung des Ladendetektivs nicht freiwillig fallen ließ. Es ist deshalb nicht auszuschließen, dass der Angeklagte die Nagelfeile bis zu seiner Festnahme in der Hand behielt und jederzeit wieder damit hätte zustechen können. Für die Annahme eines fehlgeschlagenen Versuchs, der vorliegt, wenn der Zurücktretende den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges nicht mehr für möglich hält (SSW-StGB/Kudlich/Schuhr, 1. Aufl., § 24 Rn. 16 mwN), ist unter dieser Voraussetzung kein Raum. Ebensowenig zwingt der Umstand, dass der Angeklagte die Nagelfeile nicht freiwillig fallen ließ, zu dem Schluss, er habe nicht freiwillig von weiteren Stichen gegen den Ladendetektiv abgesehen. Schließlich ist ein strafbefreiender Rücktritt auch nicht deshalb ausgeschlossen, weil der Angeklagte zwischenzeitlich sein außertatbestandliches Ziel, sich aus dem Griff des Ladendetektivs zu lösen, erreicht hatte (BGH, Beschluss vom 19. Mai 1993 - GSSt 1/93, BGHSt 39, 221).

BGH, Beschluss vom 20.9.2012 - 3 StR 367/12

In dem Scheidungsverfahren stritten sich die Beteiligten um den Beginn der Trennung und um die Frage, ob für den Ehemann ein Härtefall (§ 1565 II BGB) vorliegt. Nachdem der antragstellende Ehemann einen Versäunmnisbeschluss gegen sich hatte ergehen lassen, äußerte der Richter im Einspruchstermin, dass der Antragsteller-Vertreter mit diesem Verfahren das Geld seines Mandanten verbrenne.

Der prompt folgende Befangenheitsantrag war in 2. Instanz erfolgreich.

Der Richter habe mit seiner Äußerung den Rahmen sachbezogener Auseinandersetzung verlassen hat, indem er die Prozessführung des Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers in dessen Gegenwart durch bissige Ironie herabwürdigt habe. Eine Differenzierung zwischen der Besorgnis der Voreingenommenheit gegenüber dem Rechtsanwalt einerseits und dem Beteiligten selbst andererseits sei bei dieser Sachlage unangebracht, weil jedenfalls mit der Verfahrensführung auch das Anliegen des Beteiligten in der Sache abfällig kommentiert worden sei. Ferner werde der Äußerung der unsachliche Charakter nicht dadurch genommen, dass die sie veranlassende Rechtsansicht zutreffen mag, da es hier gerade nicht um die Richtigkeit der Rechtsansicht geht sondern um die Form ihrer Äußerung.

Es sei betont, dass es durchaus Aufgabe des Richters sein kann, im Rahmen einer mündlichen Verhandlung die rechtlichen und tatsächlichen Aspekte eines Verfahrens auch kontrovers mit den Beteiligten zu diskutieren, wobei es nachvollziehbarer Weise auch zu gereizten Reaktionen aller Beteiligter kommen kann, denen gegenüber der Richter sicherlich nicht verpflichtet ist, emotionslos zu reagieren. Will er aber vermeiden, Zweifel an seiner Unvoreingenommenheit zu wecken, ist es seine Aufgabe, nach einer etwaigen durch ihre Wortwahl unangemessenen Äußerung die Souveränität aufzubringen, gegenüber den Beteiligten klarstellende Worte zu finden, kraft derer die Beteiligten nachvollziehen können, dass eine Abwertung eines Beteiligten oder seines Anliegens nicht beabsichtigt war. Auch eine solche Klarstellung erfolgte vorliegend jedoch nicht.

OLG Köln v. 31.10.2012 - 4 WF 121/12

Die "Verordnung über zwingende Arbeitsbedingungen in der Pflegebranche" (PflegeArbbV) setzt in ihrem § 2 ein Mindestarbeitsentgelt fest. Dieses beträgt aktuell 8,75 Euro/Stunde (West) bzw. 7,75/Stunde (Ost), es wird zum 01.07.2013 um 0,25 Euro auf dann 9,00 Euro bzw. 8,00 Euro angehoben. Die Verordnung gilt für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in Pflegebetrieben, die überwiegend pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege (§ 14 Abs. 4 Nr. 1 bis 3 SGB XI) verrichten.

Das LAG Baden-Württemberg hat jetzt über zwei wichtige Auslegungsfragen dieser Verordnung entschieden:

1. Da es nach § 1 Abs. 3 PflegeArbbV (nur) darauf ankommt, ob die Pflegekraft "überwiegend" pflegerische Tätigkeiten in der Grundpflege verrichtet, sind, wenn dies der Fall ist, auch ihre übrigen Tätigkeiten, insbesondere die hauswirtschaftliche Versorgung (§ 14 Abs. 4 Nr. 4 SGB XI), mit dem Mindestentgelt von 8,75 Euro bzw. 7,75 Euro zu vergüten.
2. Da § 2 PflegeArbbV nicht nach der Art der Tätigkeit differenziert, sind im Bereitschaftsdienst erbrachte Arbeitsleistungen mit demselben Mindestentgeltsatz zu vergüten wie Arbeitsleistungen während der Vollarbeitszeit.

Letzteres dürfte vor allem die Nachtstunden betreffen, während derer Pflegebedürftige der Pflegestufe III betreut werden.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Sache hat das LAG die Revision zugelassen (LAG Baden-Württemberg, Urt. vom 28.11.2012 - 4 Sa 48/12, BeckRS 2012, 75844).

Wir erinnern uns.

Der beklagte Mann und sein eineiiger Zwillingsbruder hatten mit der Mutter während der Empfängniszeit Geschlechtsverkehr gehabt.

Statt der üblichen 12 hatte der bestellte Sachverständige 1033 "Marker" bei seinem Abstammungsgutachten untersucht, aber kein eindeutiges Ergebnis erzielen können. (Die Kosten hierfür sollen sich bis dahin bereits auf 100.000 € belaufen haben.) Der Sachverständige hielt es indes für nicht ausgeschlossen, dass bei Untersuchung der wholegenome Sequencing ein eindeutiges Ergebnis erzielt werden könne.

Das BVerfG hatte die klageabweisende Entscheidung des OLG Celle aufgehoben und das OLG zu weiterer Forschung Beweisaufnahme verpflichtet (BVerfG v.  18.08.2010 - 1 BvR 811/09).

Die weiter zu Rate gezogenen Sachverständigen teilten dem OLG mit, nicht eine weitere Blut-, sondern eine Spermauntersuchung der beiden Männer könne theoretisch und vielleicht das Rätsel lösen.

Eine Spermaprobe wollte aber der beklagte Mann dem Senat nicht zur Verfügung stellen. Sein Zwillingsbruder teilte mit, die Abgabe einer Spermaprobe scheitere bereits daran, dass er sich zwischenzeitlich habe sterilisieren lassen.

An dieser Stelle brach das OLG die Beweisaufnahme ab:

Nach § 178 FamFG sei zur Feststellung der Abstammung eine Untersuchung nur zur dulden, wenn sie nach den anerkannten Grundsätzen der Wissenschaft eine Aufklärung des Sachverhalts verspricht und dem zu Untersuchenden nach der Art der Untersuchung und nach den Folgen ihres Ergebnisses für ihn ohne Nachteil für seine - physische oder psychische - Gesundheit zugemutet werden kann.

Das ist hier nach dem Gesamtergebnis der Beweisaufnahme nicht der Fall.

Darum hat der Beklagte die Abgabe einer Spermaprobe mit Recht verweigert, weshalb eine zwangsweise Durchsetzung durch Verhängung von Ordnungsmitteln nach § 390 ZPO schon aus diesem Grund nicht in Betracht kommt. Mithin kann hier dahinstehen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen ein solches Vorgehen im Hinblick auf das Recht auf Schutz der Menschenwürde und auf persönliche Freiheit in Gestalt des Rechts auf sexuelle Selbstbestimmung (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 GG) grundsätzlich verfassungsrechtlich zulässig wäre. Gleiches gilt für den Zeugen, der zudem nach seiner schriftlichen Erklärung, hinsichtlich deren Glaubhaftigkeit Zweifel weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich sind, infolge Durchführung einer Vasektomie zur Abgabe einer Spermaprobe nicht mehr in der Lage ist.

OLG Celle v. 30.01.2013 - 15 UF 51/06

Die Klägerin ist als Pflegehelferin in einer Seniorenresidenz der Beklagten beschäftigt. Im März 2010 war sie wegen einer Lungenentzündung eine Woche lang arbeitsunfähig erkrankt. In ihrer ersten Arbeitsnacht nach der Genesung wurde sie um 0.30 Uhr und um 1.45 Uhr von Kolleginnen schlafend in einem zurück geklappten Fernsehsessel mit einem Kopfkissen unter dem Kopf angetroffen. Die vorgeschriebenen Kontrollgänge um 23.00 Uhr, 2.00 Uhr und 5.00 Uhr hat sie ordnungsgemäß absolviert. Die Beklagte hat den Vorfall gleichwohl zum Anlass genommen, der Klägerin außerordentlich zu kündigen (§ 626 BGB). Sie behauptet, die Klägerin habe zumindest in der Zeit von 0.30 bis 1.45 Uhr durchgehend geschlafen und sich dadurch in unverantwortlicher Weise ihrer dienstlichen Pflicht, im Falle eines Notrufs eines Bewohners präsent zu sein, entzogen, ohne irgendwelche anderweitige Vorsorgemaßnahme zu treffen. Sie habe so die ihr anvertrauten älteren Menschen für mindestens 75 Minuten schutz- und hilflos zurückgelassen.

Das LAG Hessen hat - wie schon zuvor das ArbG Wiesbaden - der Kündigungsschutzklage stattgegeben:

Schlaf über einen Zeitraum von 75 Minuten war nicht belegt

Erstens sei durch die Wahrnehmung der beiden Zeuginnen im Abstand von 75 Minuten keineswegs belegt, dass die Klägerin die ganze Zeit durchgehend geschlafen habe. In der Zwischenzeit habe weder jemand versucht, die Klägerin zu erreichen oder sie anzusprechen, noch sei ein Notsignal aus einem der Bewohnerzimmer ausgelöst worden. Es gebe demnach keinen Anhaltspunkt für ein durchgehendes Schlafen der Klägerin zwischen den beiden unstreitigen Momenten.

Schlafraum war offen, Notsignale der Bewohner hätte die Klägerin (vermutlich) wahrgenommen

Zweitens hätten die Parteien auf Befragen der Kammer in der mündlichen Verhandlung übereinstimmend ausgeführt, dass die Örtlichkeiten im Wohnbereich I so beschaffen seien, dass der Bewohneraufenthaltsraum, in dem die Klägerin sich niedergelassen hatte, auf dem Gang direkt gegenüber dem Dienstzimmer liege, in dem die akustischen Notsignale aufliefen, und zum Gang hin keine Mauer bestehe. Damit könne davon ausgegangen werden, dass die Klägerin weder von den akustischen noch den optischen Notsignalen, die im Gang sichtbar seien, abgeschnitten war. Es stehe daher keinesfalls fest, dass die von der Beklagten beschriebenen dramatischen Folgen für die Heimbewohner bei einem Notfall durch das zeitweise Schlafen der Klägerin überhaupt eintreten konnten.

Erster Arbeitstag nach einer Lungenentzündung

Drittens schließlich fehle es auch an einer negativen Zukunftsprognose. Die Klägerin habe unwidersprochen behauptet, dass sie sich am ersten Arbeitstag nach ihrer Erkrankung - einer Lungenentzündung - noch schwach gefühlt und sich deshalb zum Ruhen niedergelassen habe. Sie befand sich nach Überzeugung des Gerichts daher zum Zeitpunkt des Vorfalls in einer durch diese individuelle Besonderheit gekennzeichneten Situation, die nicht regelmäßig wiederkehren wird.

Die Revision wurde nicht zugelassen (LAG Hessen, Urt. vom 05.06.2012 - 12 Sa 652/11, BeckRS 2012, 75673).