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Aktualisiert: vor 11 Minuten 3 Sekunden

Kostenerstattungsanspruch trotz fehlender persönlicher Abrechnung

31. März 2015 - 12:59

Das BSG hat im Urteil vom 2.12.2014 – B 14 AS 60/13 R sich auf die zutreffende und praxisfreundliche Auffassung gestellt, dass es einem Kostenerstattungsanspruch nach § 63 I SGB X nicht entgegensteht, wenn der Rechtsanwalt des Widerspruchsführers bislang an diesen persönlich keine Abrechnung übersandt hat, die den Anforderungen des § 10 RVG genügt. Nach erfolgreichem Widerspruch und der Erklärung, dass eine Hinzuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren notwendig war, kann also unmittelbar gegenüber der erstattungspflichtigen Behörde Abrechnung erteilt werden, eine vorherige oder parallele Übersendung einer den Anforderungen des § 10 RVG genügenden Abrechnung an den Mandanten ist nach der Entscheidung des BSG nicht erforderlich.

Kassiererin Emmely gestorben – ihr Fall schrieb Arbeitsrechtsgeschichte

31. März 2015 - 11:10

Wie taz.de berichtet ist Barbara Emme am 16. März 2015 im Alter von 57 Jahren in Berlin an Herzversagen gestorben. Unter dem Namen Emmely ist sie bundesweit bekannt geworden. Ihr Fall hat Arbeitsrechtsgeschichte geschrieben. Die Problematik der Kündigung wegen geringwertiger Vermögensdelikte (etwas verharmlosend auch Bagatellkündigung genannt) wird wohl immer mit ihrem Namen verbunden bleiben (vergleichbar der Reinigungskraft Christel Schmidt und einer berühmten Entscheidung des EuGH zum Betriebsübergang). Zur Erinnerung: Emmely wehrte sich gegen eine Kündigung, die ihr im Februar 2008 von ihrem Arbeitgeber, der Supermarktkette Kaiser’s, ausgesprochen worden war. Grund der Kündigung war, dass Emmely angeblich zwei Leergutbons im Wert von 1,30 Euro eingelöst hatte, die in einer Filiale von Kunden liegen gelassen worden waren. Emmelys Fall hat eine breite Solidaritätswelle ausgelöst und zu einer aufgeregten öffentlichen Diskussion geführt. Die Kündigung wurde insbesondere in den Medien in einer bislang unbekannten Weise skandalisiert. In Talkshows diskutierten Politiker und Juristen über die Bagatellkündigung und die Verdachtskündigung als Instrumente, sich von (missliebigen) Arbeitnehmern zu trennen. Das BAG (10.6.2010, NZA 2010, 1227) gab in einer viel diskutierten Entscheidung (vgl. z.B. Stoffels, Die „Emmely”-Entscheidung des BAG – bloß eine Klarstellung von Missverständnissen?, NJW 2011, 118) letztlich der Klägerin recht. Der 2. Senat hielt die Kündigung für unwirksam. Der Vertragsverstoß sei zwar schwerwiegend und berühre den Kernbereich der Arbeitsaufgaben einer Kassiererin und habe damit trotz des geringen Werts der Pfandbons das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet. Dennoch würden die zu Gunsten der Klägerin in die Abwägung einzustellenden Gesichtspunkte überwiegen. Dazu gehöre insbesondere die über drei Jahrzehnte ohne rechtlich relevante Störung verlaufende Beschäftigung, durch die sich die Klägerin ein hohes Maß an Vertrauen erworben habe. Dieses Vertrauen hätte durch den in vieler Hinsicht atypischen und einmaligen Kündigungssachverhalt nicht vollständig zerstört werden können. Im Rahmen der Abwägung sei auch auf die vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung der Beklagten Bedacht zu nehmen, so dass eine Abmahnung als milderes Mittel gegenüber einer fristlosen Kündigung angemessen und ausreichend gewesen wäre, um einen künftig wieder störungsfreien Verlauf des Arbeitsverhältnisses zu bewirken. Besonders bemerkenswert: Zwölf Tage nach diesem Urteil bekam Emmely - wie gewünscht - eine Stelle in einem Kaiser’s in ihrem Wohnviertel in Berlin-Hohenschönhausen. Auch nach ihren juristischen Sieg blieb Emmely politisch aktiv, beteiligte sich an einem Film und zwei Büchern über ihren Fall. Sie wurde auch zu politischen und sozialen Meetings nach Paris, Spanien und Venezuela eingeladen.

Eltern haften für ihre Kinder (mal anders)

31. März 2015 - 10:41

Die Eltern hatten für ihre beiden minderjährigen Kinder Sparkonten auf deren Namen angelegt. Auf diese Konten zahlten Dritte (z.B. Großeltern) Geldbeträge ein.

 

In der Folgezeit hob der Vater Teile des Geldes ab und kaufte hiervon Geschenke für die Kinder, Einrichtungsgegenstände für die Kinderzimmer, zum Teil wurden wohl auch Urlaubsreisen der Kinder finanziert.

 

Die Kinder nahmen den Vater deshalb auf Schadensersatz in Anspruch und bekamen Recht (OLG Bremen v. 03.12.2014 – 4 UF 112/14 

 

Anspruchsgrundlage ist § 1664 BGB.

 

Im vorliegenden Fall hätten die Kindeseltern die beiden Sparbücher für die Antragstellerinnen angelegt, damit auf diese z.B. Einzahlungen Dritter wie beispielsweise der Großeltern vorgenommen werden können. Bei den auf den Sparkonten befindlichen Beträgen handelte es sich also von vornherein nicht um eigenes Geld der Kindeseltern. Eine derartige Fallkonstellation spricht für die Annahme eines Vertrages zu Gunsten des Kindes Im Übrigen scheine auch der Antragsgegner davon auszugehen, dass das auf den Sparbüchern befindliche Geld allein seinen beiden Kindern, der Antragstellerin zu 1. und 2., zustehe. Denn er lege Wert auf die Feststellung, dass er die abgehobenen Beträge, soweit er sie nicht ohnehin zurückgezahlt hat, ausschließlich für die Kinder und nicht für eigene Zwecke verbraucht hat.

Ob der Antragsgegner, wie er auch in der Beschwerdeinstanz vorträgt, mit den von den Sparkonten der Antragstellerinnen abgehobenen Beträge für seine Kinder Geschenke bzw. Einrichtungsgegenstände gekauft hat, kann dahinstehen. Denn das Amtsgericht hat diesbezüglich in der angefochtenen Entscheidung bereits zu Recht darauf hingewiesen, dass die Eltern ihren Kindern einen angemessenen Lebensunterhalt schulden und dieser somit von den Kindeseltern und nicht von den Kindern zu tragen ist. Dies gilt sowohl in Bezug auf die Einrichtung eines Kinderzimmers als auch in Bezug auf den Kauf von Geschenken und die Finanzierung von Urlaubsreisen. Daher kann auch offen bleiben, welche Absprachen bezüglich der Finanzierung des Kinderzimmers für […] bestanden, ob also die Großeltern die Einrichtung geschenkt haben oder sie vom Sparkonto von […] bezahlt wurde: Die für das Kinderzimmer erstellte Rechnung der Firma […] durfte jedenfalls nicht mit den von […] Sparbuch abgehobenen Geldbeträgen bezahlt werden, da es sich hier um eine Leistung im Rahmen der elterlichen Unterhaltspflicht handelte. Ebenso kann dahinstehen, ob die Kindeseltern sich hinsichtlich der von den abgehobenen Beträgen getätigten Anschaffungen für die Kinder einig waren oder nicht. Das Amtsgericht hat diesbezüglich zu Recht darauf hingewiesen, dass ein Einverständnis der Kindesmutter nichts an der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Antragsgegners ändern würde. Angesichts der gesamtschuldnerischen Haftung der Kindeseltern gemäß §§ 1664 Abs. 2, 421 BGB können sich die Antragstellerinnen darauf beschränken, allein gegen den Kindesvater Schadensersatzansprüche geltend zu machen.

 

 

Kein Abstandsverstoß wegen Notstands durch zu enges Auffahren des Hintermannes?

30. März 2015 - 17:02

Die Situation ist einfach. Dem Betroffenen wird ein Abstandsverstoß vorgeworfen. Dieser ist dann auch feststellbar. Dem Betroffenen folgte aber auch ein eng auffahrendes Fahrzeug. Der Betroffene meint: "Wenn ich gebremst hätte, um den Abstand wiederherzustellen, wäre mir mein Hintermann draufgefahren. Das ist doch Notstand!"

 

Antwort: Nö! Weder Notstand, noch notstandsähnliche Situation, die für die Rechtsfolge relevant werden könnte!

 

 

 

"Soweit die Rechtsbeschwerde beanstandet, die Urteilsgründe seien lückenhaft, weil nicht näher belegt werde, weshalb - im Hinblick auf das hinter dem Betr. fahrende Fahrzeug - ein Abbremsen durch den Betr. nicht mehr gefahrlos möglich gewesen sei, ist dies für die Entscheidung ohne Bedeutung. Erkennbar soll der Vortrag, der freilich nicht näher spezifiziert ist, darauf gerichtet sein, die Unterschreitung des Mindestabstands zum Vordermann durch den Betr. sei wegen Notstands gem. § 16 OWiG gerechtfertigt. Dies wäre aber selbst dann nicht der Fall, wenn im Zeitpunkt der Abstandsmessung bei einer Reduzierung der Geschwindigkeit des Betr. die Gefahr eines Auffahrunfalles im Hinblick auf den nachfolgenden Pkw bestanden hätte. Denn auch dann hätte der Betr. in vorwerfbarer und pflichtwidriger Weise die Ursache für die Unterschreitung des Abstands zum vorausfahren Fahrzeug gesetzt, nachdem - wie dargelegt - das AG innerhalb der Beobachtungsstrecke ein Abbremsen oder ein plötzliches Einscheren durch den Vordermann ausgeschlossen hat. Sollte die Situation so gewesen sein, dass das dem Betr. nachfolgende Fahrzeug erst zu einem Zeitpunkt aufschloss, als der Betr. die Abstandsunterschreitung bereits verwirklicht hatte, lag von vornherein keine Notstandsituation vor. Denn der Tatbestand der Abstandsunterschreitung wurde bereits verwirklicht, als noch gar keine Gefahrsituation bestanden hatte. Sollte dagegen das hinter dem Betr. fahrende Fahrzeug diesem schon vorher unter Verletzung des gebotenen Abstands gefolgt sein, so hätte der Betr. nicht auf das vor ihm fahrende Fahrzeuge aufschließen dürfen, sondern durch maßvolle Verzögerung der Geschwindigkeit eine Abstandsunterschreitung verhindern oder notfalls bei passender Gelegenheit rechtzeitig einen Spurwechsel vornehmen müssen. Der nicht näher präzisierte und im Übrigen auch urteilsfremde Vortrag, ein Ausweichen auf die mittlere Fahrspur sei nicht möglich gewesen, weil sich „in dem maßgeblichen Streckenabschnitt auf der rechten Spur ebenfalls Fahrzeuge“ befunden hätten, steht dem schon deswegen nicht entgegen, weil er sich lediglich auf den „maßgeblichen Streckenabschnitt“ beschränkt, die Alternative einer umsichtigen Annäherung an das vor dem Betr. fahrende Fahrzeug deshalb gänzlich aus dem Blick lässt.

 2. Auch der Rechtsfolgenausspruch weist Rechtsfehler keinen Nachteil des Betr. auf. Die Verdoppelung der Regelgeldbuße ist im Hinblick auf die Vorahndungen des Betr. nicht zu beanstanden. Schließlich hat das AG auch zu Recht das Regelfahrverbot gemäß § 25 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. StVG, § 4 I 1 Nr. 2 BKatV i. V. m. Nr. 12.6.3 Tab. 1c) BKat mit zutreffenden Erwägungen angeordnet. Ein Absehen hiervon im Hinblick auf die Gefährdungssituation durch das hinter dem Betr. befindliche Fahrzeug ist aus den dargelegten Gründen, mit denen eine Notstandsituation verneint wurde, nicht gerechtfertigt. "

 

 

OLG Bamberg, Beschluss vom 25.02.2015 - 3 Ss OWi 160/15

 

Adoption durch eingetragene Lebenspartnerin der Mutter bei verweigerter Angabe des Samenspenders

30. März 2015 - 11:45

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine (Stiefkind-)Adoption durch die Lebenspartnerin der Mutter bei fehlender rechtlicher Vaterschaft grundsätzlich nur ausgesprochen darf, wenn das Familiengericht dem leiblichen Vater zuvor die Möglichkeit gegeben hat, sich am Adoptionsverfahren zu beteiligen. Möglicher leiblicher Vater kann dabei auch ein Samenspender sein.

Die Antragstellerin und die Mutter des Kindes sind eingetragene Lebenspartnerinnen. Das betroffene Kind ist mithilfe einer "privaten" Samenspende gezeugt worden und wurde im November 2010 geboren. Die Lebenspartnerin der Mutter hat die Annahme des Kindes beantragt. Sie hat eine Zustimmungserklärung des leiblichen Vaters allerdings nicht vorgelegt und hierzu erklärt, ihr seien zwar Name und Aufenthaltsort des Samenspenders bekannt. Dieser habe sie aber aufgefordert, ihn nicht zu benennen, woran sie und die Mutter sich gebunden fühlten.

Das Amtsgericht hatte den Adoptionsantrag mangels Zustimmung des leiblichen Vaters zurückgewiesen. Das Kammergericht hatte die dagegen gerichtete Beschwerde der Lebenspartnerin zurückgewiesen. Dagegen richtete sich deren Rechtsbeschwerde, mit welcher sie ihren Adoptionsantrag weiterverfolgte.

Die Rechtsbeschwerde hatte Erfolg. Sie führte zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung und zur Zurückverweisung der Sache an das Kammergericht.

Zur Annahme eines Kindes ist nach § 1747 BGB die Einwilligung der Eltern erforderlich. Sofern kein anderer Mann als rechtlicher Vater anzusehen ist, gilt insoweit als Vater, wer glaubhaft macht, der Mutter während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben. Darunter fällt nach Sinn und Zweck des Gesetzes auch ein Samenspender, da es auch in dessen grundrechtlich geschütztem Interesse liegen kann, in die Elternstellung einrücken zu können, und vom Gesetz verhindert werden soll, dass diese Möglichkeit durch eine nach der Geburt durchgeführte Adoption vereitelt wird. Der leibliche Vater ist allerdings im Gegensatz zum rechtlichen Vater nicht zwingend am Adoptionsverfahren zu beteiligen, so dass seine Einwilligung nur erforderlich ist, wenn er von seiner Beteiligungsmöglichkeit auch Gebrauch macht. Die Möglichkeit der Beteiligung setzt aber voraus, dass dieser von der Geburt des Kindes und von dem Adoptionsverfahren Kenntnis hat. Dementsprechend ist nach den Vorstellungen des Gesetzgebers die Einwilligungsberechtigung des leiblichen Vaters nur effektiv, wenn ihm die Möglichkeit eröffnet wird, rechtzeitig vor einer Adoption seines Kindes durch Dritte seine Vaterschaft – auch gegen den Willen der Mutter (§ 1600d BGB) – geltend zu machen. Etwas anderes gilt dann, wenn zuverlässig davon ausgegangen werden kann, dass der leibliche Vater die rechtliche Vaterstellung zu dem Kind von vornherein nicht einnehmen will, wie es etwa bei der sogenannten anonymen Samenspende regelmäßig der Fall ist. Unabhängig davon ist eine Einwilligung und damit in Fällen wie dem vorliegenden auch eine Unterrichtung des leiblichen Vaters entbehrlich, wenn etwa sein Aufenthalt dauernd unbekannt ist (§ 1747 Abs. 4 BGB). Liegt keiner der genannten Ausnahmefälle vor, so ist das Familiengericht verpflichtet, den leiblichen Vater vom Adoptionsverfahren zu benachrichtigen. Wird dies dadurch vereitelt, dass der Annahmewillige die Angabe des ihm bekannten leiblichen Vaters verweigert, ist die Adoption abzulehnen.

Da das Amtsgericht und das Kammergericht die Anforderungen an die Adoption zu hoch angesetzt und in jedem Fall eine Einwilligung des leiblichen Vaters verlangt hatten, war die Sache an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. Damit wird der Antragstellerin Gelegenheit gegeben Angaben zum leiblichen Vater nachzuholen, um eine Ablehnung der Adoption zu vermeiden.

BGH v. 18. Februar 2015 - XII ZB 473/13 (PM)

Beschwer trotz Freispruch. Verhilft der EGMR Gustl Mollath zur Revision?

29. März 2015 - 19:11

Im Sommer 2014 hat das LG Regensburg Gustl Mollath freigesprochen:

Einerseits aus tatsächlichen Gründen, nämlich insbes. hinsichtlich der angeklagten Sachbeschädigungen, denn diese blieben unbewiesen. Es gab sogar Hinweise darauf, dass die angebliche Serie von Reifenstechereien Gustl Mollath untergeschoben worden war.

Andererseits aus rechtlichen Gründen: Hinsichtlich der gefährlichen Körperverletzung an seiner damaligen Frau beruhte der Freispruch darauf, dass das Gericht eine  Schuldunfähigkeit Mollaths am 12.08.2001 nicht für ausgeschlossen hielt. Den Tatvorwurf selbst allerdings hielt das Gericht für erwiesen.

Gustl Mollath und viele seiner Unterstützer fanden das Urteil trotz des Freispruchs inakzeptabel: Auch die gefährliche Körperverletzung sei nicht bewiesen, und die Annahme, Mollath sei bei Tatbegehung möglicherweise schuldunfähig psychisch krank gewesen, sei eine zusätzlich belastende Behauptung.

Nach der bisherigen Rechtsprechung zum Revisionsrecht bedarf es allerdings für die Zulässigkeit des Rechtsmittels einer „Beschwer“ aus dem Urteilstenor, es gilt der "Grundsatz der Tenorbeschwer".  Danach kann gegen einen Freispruch nur die Staatsanwaltschaft Revision einlegen, nicht aber der Freigesprochene. Ein sich (nur) aus den Urteilsgründen ergebender Nachteil soll dagegen nicht genügen. Deshalb erscheint bislang sehr zweifelhaft, ob eine Revision, mit der Gustl Mollath Rechtsfehler bei der Beweiswürdigung rügen könnte (z.B. dass man früheren Aussagen seiner Ex-Frau Glauben schenkte, obwohl sie in der Hauptverhandlung nicht erschienen war), überhaupt zugelassen wird.

Nun hat heute Oliver Garcia im Blog „delegibus“ auf eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) in Straßburg, hingewiesen. Nach der Entscheidung des EGMR im Fall Cleve gegen Deutschland  vom 15.01.2015 können die  Urteilsgründe eines freisprechenden Urteils einen Verstoß gegen die Unschuldsvermutung darstellen. Cleve war vom Vorwurf des sex. Missbrauchs  freigesprochen worden; allerdings hatte das Landgericht Münster in den Urteilsgründen geäußert, Cleve habe wohl tatsächlich "sexuelle Übergriffe“ begangen; die genauen Umstände und Tatzeiten seien aber nicht mehr beweisbar. Cleve konnte gegen das freisprechende Urteil keine Revision einlegen. Das BVerfG hatte seine Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Der EGMR sprach nun Cleve Schmerzensgeld zu, denn Art. 6 Abs.2 EMRK (Unschuldsvermutung) sei durch die Urteilsgründe verletzt. Einige zentrale Aussagen:

 “In cases in which a criminal court rejected an indictment and acquitted the accused or discontinued the proceedings against him, both the Court and the Commission stressed that the reasoning in the domestic court’s decision forms a whole with, and cannot be dissociated from, the operative provisions. Therefore, the Convention organs had to examine the reasoning of the domestic court’s decision in the light of the presumption of innocence despite the fact that the indictment was rejected” (…) “The Court, thus, considers that once an acquittal has become final
– be it an acquittal giving the accused the benefit of the doubt in accordance with Article 6 § 2 – the voicing of any suspicions of guilt, including those expressed in the reasons for the acquittal, is incompatible with the presumption of innocence”

Für die weitere Argumentation möchte ich auf Oliver Garcia verweisen, der sehr detailliert argumentiert, diese EGMR-Entscheidung müsse auch bei anders gelagerten Fällen und insbesondere bei Gustl Mollath zur Folge haben, dass künftig  eine Beschwer, die sich aus den Urteilsgründen ergibt, für eine Revisionszulassung genüge.  Ob dies Gustl Mollath tatsächlich unmittelbar zur Revision beim BGH verhilft, ist aber derzeit noch offen. Die Entscheidung des EGMR ist noch nicht rechtskräftig. Zudem könnte der BGH argumentieren, ein Verstoß gegen die Unschuldsvermutung – wenn ein solcher im Fall Mollath überhaupt vorliege - solle auf anderem Wege als durch Revision gerügt werden. Allerdings erscheint mir die Argumentation von Garcia sehr beachtlich. Die Begrenzung auf die Tenorbeschwer lässt sich dem Gesetzeswortlaut des § 333 StPO nicht zwingend entnehmen. In der Wissenschaft wird seit Jahren um die Tenorbeschwer gestritten, u. a. gerade mit dem Argument, dass die Annahme der Tatbegehung bei gleichzeitiger Feststellung der Schuldunfähigkeit eben eine Belastung des Freigesprochenen darstelle, die ihn durchaus hinreichend "beschwere".

Für die hiesige Diskussion rege ich an, sich auf die angesprochene Frage der Revisionszulassung zu konzentrieren. Viele weitere Einzelheiten zum Fall Mollath und zur Entscheidung des LG Regensburg sind in den fast 2000 Kommentaren zum früheren Beitrag bereits verhältnismäßig erschöpfend abgehandelt worden und benötigen auch keine Wiederholung.

Tagessatzhöhe bei Strafgefangenen: Lohn für JVA-Arbeit ist maßgeblich

28. März 2015 - 17:43

Wie hoch wird eigentlich die Tagessatzhöhe festgesetzt, wenn der Angeklagte sich in Haft befindet und zu einer Geldsatrafe verurteilt wird? Das OLG Hamm meint: Der Arbeitslohn in der JVA ist entscheident

 

 

Die Festsetzung der Höhe der einzelnen Tagessätze auf 10,00 € hält jedoch der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht Stand, da die diesbezüglichen Feststellungen lückenhaft sind.

Gem. § 40 Abs. 2 StGB bestimmt das Gericht die Höhe des einzelnen Tagessatzes unter Berücksichtigung der persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters, wobei in der Regel von dem Nettoeinkommen auszugehen ist, das der Täter durchschnittlich an einem Tag hat oder haben könnte.

Die Strafkammer hat ausgeführt, dass sie die Höhe des einzelnen Tagessatzes aus dem derzeitigen Einkommen des Angeklagten in der JVA und seinen persönlichen Verhältnissen errechnet habe. Zur tatsächlichen Höhe des von dem Angeklagten in der JVA erzielten Einkommens fehlen in den Urteilsgründen jedoch jegliche Angaben. Bereits deshalb lässt sich die Höhe des auf 10,00 € bestimmten Tagessatzes nicht nachvollziehen.

Nicht ohne Weiteres kann davon ausgegangen werden, dass der Angeklagte durch seine Arbeit in der Schneiderei der JVA ein durchschnittliches monatliches Einkommen von 300,00 € erzielt. Ob er regelmäßig und vollschichtig oder nur teilweise beschäftigt ist, ergeben die Feststellungen, die sich hierüber in keiner Weise verhalten, nicht. Auch bleibt offen, ob der Angeklagte möglicherweise über weitere Einkommensquellen oder zurechenbares Vermögen verfügt, das bei Würdigung seiner wirtschaftlichen Verhältnisse Berücksichtigung gefunden hat.

Bei einem Strafgefangenen, der - wie hier - eine längere Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, kann für die Festsetzung der Höhe eines Tagessatzes – wenn weitere Einkommensquellen nicht vorhanden sind - regelmäßig nur der Lohn herangezogen werden, den er für seine Arbeit in der Justizvollzugsanstalt erhält (vgl. BayObLG NJW 1986, 2842); dagegen bleiben die von dem Angeklagten durch den unfreiwilligen Aufenthalt in der Justizvollzugsanstalt ersparten Aufwendungen für Unterkunft und Verpflegung außer Ansatz (vgl. BayObLG NJW 1986, 2842).

Bei einkommensschwachen und nahe am Existenzminimum lebenden Personen ist zudem zu erwägen, dass diese durch die Auswirkungen der am Nettoprinzip ausgerichteten Geldstrafe härter betroffen sein können, als Normalverdiener (vgl. Fischer, StGB, 61. Aufl., § 40 Rdn. 11, 11 a); dem kann ggf. durch Senkung der Tagessatzhöhe bis zum Mindestbetrag von 1,00 € (§ 40 Abs. 2 Satz 3 StGB) Rechnung getragen werden (vgl. Senatsbeschluss vom 02.02.2012 - 3 RVs 4/12, Beck RS 2012, 05606; OLG Hamm NJW 1980, 1534; OLG Köln NJW 1976, 3636; OLG Hamburg NStZ 2001, 655).

Hinsichtlich der ebenfalls zu würdigenden persönlichen Verhältnisse bei Festsetzung der Tagessatzhöhe hat die Strafkammer ausgeführt, dass der geschiedene Angeklagte Vater von insgesamt fünf Kindern im Alter von 2, 5, 8, 12 und 16 Jahren ist, wobei er die jüngsten Kinder gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin und die älteren beiden mit seiner geschiedenen Ehefrau habe. Unterhaltspflichten des Täters sind bei der Bemessung des Tagessatzes angemessen zu berücksichtigen (vgl. Fischer, a.a.O., § 40 Rdn. 14 m.w.N.), wobei die tatsächlich erbrachten Leistungen als abziehbare Belastungen das zugrunde zu legende Nettoeinkommen reduzieren können. Ob und ggf. in welcher Höhe der Angeklagte Unterhaltsleistungen erbringt, welche bei der Bemessung der Tagessatzhöhe zu berücksichtigen wären, erschließt sich aus den Urteilsgründen ebenfalls nicht.

Da die Festsetzung der Tagessatzhöhe in aller Regel losgelöst vom übrigen Urteilsinhalt selbständig überprüft werden kann (vgl. BGH NJW 1987, 199; Senatsbeschluss vom 21.11.2006 - 3 Ss 356/06, juris) und hier keine Anhaltspunkte für eine andere Beurteilung bestehen, führt der festgestellte Mangel lediglich zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang und zu einer entsprechenden Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur erneuten Festsetzung der Tagessatzhöhe. Maßgeblich sind dabei die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Angeklagten im Zeitpunkt der Entscheidung (vgl. BGH NStZ 1993, 34; Fischer, a.a.O., § 40 Rdn. 6 a m.w.N.).

 

 

 

Oberlandesgericht Hamm, Beschl. v. 6.1.2015 - 3 RVs 102/14

 

 

 

 

 

 

BGH zur Erbunwürdigkeit eines Ehemannes

28. März 2015 - 17:24

Ein tragischer Fall: Aus Mitleid durchtrennte der Ehemann den Schlauch zur Magensonde seiner Ehefrau, mit der seit Jahren eine verbale Kommunikation nicht mehr möglich war und die schon 15 Jahre an Alzheimer litt. Seit Jahren musste sie über eine PEG-Sonde ernährt werden; sie verließ das Krankenzimmer nicht mehr. Auch wenn das Pflegepersonal deswegen der Tod verhindern konnte, stellte der BGH die Erbunwürdigkeit des Ehemannes nach seiner kurz danach verstorbenen Ehefrau fest, sofern das Berufungsgericht die Schuldfähigkeit feststellen würde (Urteil vom 11.3.2015 – Az. IV ZR 400/14, BeckRS 2015, 5672).

Die Ehegatten hatten ein Berliner Testament errichtet, also sich gegenseitig zu Alleinerben und die drei Kinder zu Schlußerben eingesetzt. Der Sohn hatte zunächst von seinem Vater seinen Pflichtteil verlangt, stellte dann aber um und erhob gegen seinen Vater die Erbunwürdigkeitsklage. Ein zulässiger Abbruch von lebenserhaltenden Maßnahmen konnte mangels mündlicher oder schriftlicher Patientenverfügung nicht angenommen werden. Das gilt umso mehr, da weder die betreuungsgerichtliche Genehmigung vorlag oder stattdessen das Einvernehmen des behandelnden Arztes. Der Tatbestand der Erbunwürdigkeit sei lt. BGH selbst dann erfüllt, wenn der Ehemann aus anerkennenswerten Motiven gehandelt habe. Mangels Feststellungen zur Schuldfähigkeit des depressiven Ehemannes konnte der BGH nicht final entscheiden, so dass das Berufungsgericht dieser Frage nachgehen muss. Dabei stellte der BGH aber klar, dass bei der Erbunwürdigkeit  die Schuldfähigkeit vorliegen müsste. Damit grenzte der BGH die Erbunwürdigkeit von der Pflichtteilsentziehung ab, bei der der Täter nicht schuldfähig sein muss (so BVerfGE 112, 332, 359).

 

Interessant: Der Sohn hatte anfangs die Alleinerbenstellung des Vaters anerkannt, indem er gegen ihn seinen Pflichtteil aufgrund seiner Enterbung geltend machte. Dennoch wurde ihm dies nicht zum Verhängnis, als er die Erbunwürdigkeit seines Vaters geltend machte.

Zum Verzwifeln: Schönheitsreparaturen

27. März 2015 - 23:14

Der Rechtsberater ist vor einem Regress gefeit, wenn er sich bei der Rechtsverfolgung sicher sein kann, dass ein Gericht nicht anders entscheidet. Das ist der Fall, wenn der BGH die maßgebliche Rechtsfrage entschieden hat (BGH v. 8.3.2006 – VIII ZR 78/05, NZM 2006, 340).

Und dann ändert der BGH seine Rechtsprechung und alle Welt fragt sich, konnte das nicht vorhergesehen werden?

So geschehen bei Schönheitsreparaturen (vgl. BGH v. 18.03.2015 - VIII ZR 242/13).

Seit Jahren fährt der BGH mit dem Mähdrescher über das Feld der Schönheitsreparaturen, so dass kaum noch ein Halm stehen geblieben war. Viele Klauselverwender verzweifelten an dem Versuch, eine wirksame Renovierungsklausel herzustellen. Anleitungsbücher konnten nicht so schnell neu aufgelegt werden, wie sich neue Grundsätze ergaben. Nun muss wieder die überwiegende Anzahl neu geschrieben werden.

Nachdem im letzten Jahr der Abgeltungsanspruch (Quotenklausel) der Garaus gemacht worden war (BGH v. 22.1.2014 – VIII ZR 352/12, WuM 2014, 135), war es nur eine Frage der Zeit, bis auch die Konstellation der wirksamen Schönheitsreparaturklausel bei unrenovierter Wohnung auf den Prüfstand kommen würde (vgl. Lehmann-Richter, NZM 2014, 818).

Nun wissen wir: was der BGH am 1.7.1987 - VIII ARZ 9/86 (NJW 1987, 2575) entschieden hat, ist Makulatur. Die unrenovierte Wohnung führt zur Unwirksamkeit der Schönheitsreparaturklausel. Dabei ist die Wohnung offensichtlich schon unrenoviert, wenn sie nicht frisch renoviert ist oder auch nur Teile der Mietsache unrenoviert sind.

Wesentlicher Grund: mittlerweile gilt die kundenfeindlichste  Auslegung auch im Individualprozess (BGH v. 29.5.2013 – VIII ZR 285/12, NZM 2013, 573).

Wer sich auf die Rechtsprechung verlassen hat, ist nun verlassen, oder: wer als Vermieter ein volles Glas Wasser vom Mieter während der Mietzeit erhalten will, muss ihm bei Abschluss des Mietvertrages ein gleich gefülltes Glas überlassen haben.

Konsequenz: der Vermieter muss den Mieter, wenn er nicht gerade frisch renoviert hat, so stellen, als hätte er eine frisch renovierte Wohnung bekommen. Einfach eine mietfreie Zeit zu gewähren, ist dafür nicht ausreichend. Der Ausgleich für ein Defizit muss angemessen sein. Zur Orientierung kann ein Kostenvoranschlag für die vollständige Renovierung der Wohnung herangezogen werden. Anhand dieser Unterlage kann bewertet werden, ob dem Mieter ein angemessener Ausgleich verschafft wurde. Die mietfreie Zeit kann dazu nur als Äquivalent dienen, wenn der Mieter diese Zeit nicht (teilweise) für die Renovierung nutzen musste.

Also: in diesem Fall muss deutlich werden, dass die Zeit, die für die Renovierung gebraucht wird, nicht in die mietfreie Zeit fällt. Denn nur die vertragsgemäße Nutzung ohne Entgelt stellt für den Mieter einen wirtschaftlichen Vorteil dar.

Fazit: der Rechtsberater, der bis zum 18.3.2015 in der Konstellation unrenovierte Wohnung und Renovierungsklausel die Entwicklung verschlafen hatte, kann zwar kaum in Regress genommen werden. Erklärungsbedarf gegenüber dem Vermieter besteht aber allemal.

Den Ärger gibt es dann kostenlos.

Wer glaubt, dass das für die Gewerberaummiete nicht gilt, will überrascht werden.

In der Community: Was ist ein Mobiltelefon?

27. März 2015 - 1:45

Ich möchte kurz auf die Frage "Was ist ein Mobiltelefon?" des Journalisten Rüsberg im Community-Bereich "Strafrecht aktuell" hinweisen. Vielleicht möchten ja einige Blogleser weiterhelfen. Die Diskussion ist hier:

 

 http://community.beck.de/gruppen/forum/stvo-was-ist-ein-mobiltelefon

OWi-Verfahren: Beweisantragsablehnung wegen verspäteten Beweisantrags ist wohl nicht mehr möglich

26. März 2015 - 17:20

Wie geht ein Gericht mit Beweisanträgen um, die erst im HVT gestellt werden? Klar ist: Jeder Beweisantrag, dem nachgekommen wird, verzögert die Entscheidung. Das ist natürlich noch langen kein Grund, stets Beweisanträge deshalb zurückzuweisen. Das OWiG hat hierfür in § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG eine eigene Norm. Ich habe aber schon lange keine Entscheidungen von OLGen gelesen die eine derartige Zurückweisung gehalten hätten. Die hohen Maßstäbe in diesen Fällen hat der 1. Strafsenat des OLG Hamm jetzt nochmals schön dargelegt:

 

 

Das Amtsgericht Siegen hat den Betroffenen mit dem angefochtenen Urteil wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit zu einer Geldbuße von 120 Euro verurteilt. Nach den Feststellungen des Amtsgerichts befuhr der Betroffene am 10.02.2013 die L ### außerorts von C-X kommend in Richtung O. An einer Stelle, an der die zulässige Höchstgeschwindigkeit durch Verkehrszeichen auf 50 km/h  begrenzt ist, wurde sein Fahrzeug mit einer Geschwindigkeit (nach Abzug der Toleranz von 3 km/h) von 84 km/h gemessen. In der Hauptverhandlung vom 10.10.2014 hatte der Betroffene einen Antrag auf Vernehmung zweier Zeugen gestellt zum Beweis für die Tatsache, dass das o.g. Verkehrsschild aufgrund von Ästen, welche erst nach der Messung zurückgeschnitten worden seien, verdeckt gewesen sei. Gleichzeitig beantragte er die Einholung einer Stellungnahme der Straßenmeisterei zum Zeitpunkt des Rückschnitts der Äste. Das Amtsgericht hat diese Anträge nach „§ 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG“ zurückgewiesen, da „die Beweiserhebung zur Erforschung der Wahrheit nach seinem pflichtgemessen Ermessen nicht erforderlich“ sei. Die Anträge seien „ohne verständigen Grund so spät vorgebracht“ worden, „dass die Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führen würde“. Dazu führte das Amtsgericht im angefochtenen Urteil u.a. aus, dass es seinerzeit schon für Ende Januar terminiert habe, bei zwei bis drei Sitzungstagen pro Woche. Aufgrund dieser Belastung sei eine Durchführung eines Fortsetzungstermins innerhalb der Frist der §§ 71 Abs. 1 OWiG, 229 Abs. 1 StPO nicht möglich.

Gegen das Urteil wendet sich der Betroffene mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde. Er rügt die Verletzung materiellen und formellen Rechts. Er macht geltend, die Ablehnung der Vernehmung der beiden Zeugen sei zu Unrecht erfolgt. Es liege insoweit auch eine Verletzung rechtlichen Gehörs vor.

Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm  hat beantragt, den Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde als unbegründet zu verwerfen.
II.

Durch Entscheidung des Berichterstatters, Richter am Oberlandesgericht Dr. Q, als Einzelrichter wird die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zugelassen und die Sache nach § 80a Abs. 3 OWiG auf den Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Beweiserhebung in Fällen einer voraussichtlichen Verfügbarkeit des Beweismittels innerhalb der möglichen Unterbrechungsfrist gleichwohl zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung führt (§ 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG) und welche Feststellungen in diesem Zusammenhang erforderlich sind, existiert – soweit ersichtlich – noch keine obergerichtliche Rechtsprechung.
III.

Die (auch im Übrigen) zulässige Rechtsbeschwerde hat auf die Rüge der Verletzung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG hin Erfolg und führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Zurückverweisung der Sache (§ 79 Abs. 6 OWiG). Das Fehlen der Rechtsbeschwerdeanträge ist unschädlich, da aus dem Gesamtzusammenhang der Rechtsbeschwerdebegründung erkennbar wird, dass der Betroffene eine Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache begehrt (vgl. insoweit: Meyer-Goßner in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 344 Rdn. 2 m.w.N.).

Die Ablehnung des von dem Betroffenen in der Hauptverhandlung gestellten o.g. Beweisantrages hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Die erhobene Rüge, die zwar die verletzte Vorschrift nicht bezeichnet, die aber aufgrund der weiteren Ausführungen der Rechtsbeschwerde als Rüge der Verletzung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG erkennbar ist, scheitert nicht an der Nichterfüllung der Begründungsanforderungen nach § 79 Abs. 3 OWiG i.V.m. § 344 Abs. 2 StPO. Danach müssen Verfahrensrügen so begründet werden, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Rechtsbeschwerdebegründung überprüfen kann, ob der behauptete Verfahrensmangel vorliegt, wenn die dazu vorgetragenen Tatsachen zutreffen. Diese Voraussetzungen erfüllt die Rechtsbeschwerdebegründung zwar nicht, insbesondere da der Inhalt des gestellten Beweisantrages nur rudimentär wiedergegeben wird. Im vorliegenden Fall ist das aber unschädlich, da insoweit weitere inhaltliche Angaben im angefochtenen Urteil enthalten sind, welches der Senat aufgrund der ebenfalls erhobenen Sachrüge zur Kenntnis nehmen muss (vgl.: Wiedner in: Graf, StPO, 2. Aufl., § 344 Rdn. 37 m.w.N.).

Die erhobene Verfahrensrüge greift auch in der Sache durch. Zwar geht das Amtsgericht zutreffend davon aus, dass die Eingangsvoraussetzung, dass eine Beweisaufnahme bereits stattgefunden hat, welche nach pflichtgemäßer Überzeugung
des Gerichts zur Klärung des Sachverhalts geführt hat (vgl. insoweit: Senge in:

KK-OWiG, 3. Aufl. § 77 Rdn. 19 m.w.N.) gegeben war. Ebenso geht es zutreffend davon aus, dass der Beweisantrag ohne verständigen Grund erst in der Hauptverhandlung vom 10.10.2014 angebracht worden ist, obwohl bereits zuvor eine Vielzahl von Hauptverhandlungsterminen, die aus unterschiedlichen Gründen verlegt werden mussten, anberaumt worden war.

Indes ist nicht hinreichend dargetan, dass die beantragte Beweiserhebung zu einer Aussetzung der Hauptverhandlung führen würde. Darunter ist nur die Aussetzung nach § 228 StPO mit der Folge, dass die Hauptverhandlung neu durchgeführt werden muss, nicht eine Unterbrechung der Hauptverhandlung i.S.v. § 229 StPO zu verstehen (OLG Hamm NZV 2008, 160; KG Berlin, Beschl. v. 05.12.2011 – 2 Ws(B) 560/11 – juris). Der Richter muss sich vor einer auf § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG gestützten Beweisantragsablehnung Gewissheit darüber verschaffen, ob die Hauptverhandlung mit der beantragten Beweiserhebung innerhalb der Frist des § 229 Abs. 1 StPO fortgeführt werden kann (OLG Hamm, Beschl. v. 04.05.2010 – 2 RBs 35/10). Im vorliegenden Fall hat das Amtsgericht zwar ausgeführt, dass dies nicht möglich sei. Es hat aber dabei den relevanten Maßstab verkannt. Zum einen Fehlen konkrete Angaben zur Möglichkeit der Terminierung eines Fortsetzungstermins innerhalb der dreiwöchigen Unterbrechungsfrist ab dem Tag der Hauptverhandlung. Die allgemeine Angabe, das Amtsgericht terminiere Straf- und Bußgeldsachen an zwei bzw. drei Hauptverhandlungstagen je Woche und man terminiere derzeit bereits im Januar des Folgejahres, sagt darüber nichts aus. So ist weder dargetan, wie umfangreich die jeweiligen Verhandlungstage sind, noch, dass – ohne Vernachlässigung oder Zurückstellung anderer Verfahren – die begehrte Beweisaufnahme, welche einen überschaubaren Umfang hat, nicht gleichwohl noch zusätzlich hätte angesetzt werden können.

Für die Frage, ob die Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führt, ist maßgeblich, ob ein seine Aufgaben pflichtbewusst erfüllender Richter – auch unter Berücksichtigung der üblichen Schwankungen in der wöchentlichen Arbeitsbelastung, d.h. auch bei angemessener Mehrarbeit gegenüber seiner üblichen wöchentlichen Arbeitsbelastung – den Fortsetzungstermin zur Durchführung der Beweisaufnahme nicht mehr hätte ansetzen können. Dies ist dann der Fall, wenn er

– auch bei angemessener Mehrarbeit – den Fortsetzungstermin voraussichtlich nicht ohne Aufhebung anderer Termine oder Vernachlässigung anderer Pflichten (wie etwa sorgfältige Vorbereitung anderer Hauptverhandlungen, Wahrung der Urteilsabsetzungsfristen, Wahrung des besonderen Beschleunigungsgebots in Haftsachen etc.) nicht durchführen kann. Der Senat hält es hingegen nicht für erforderlich, dass die Beweiserhebung zwingend zur Aussetzung der Hauptverhandlung führt, etwa weil bereits feststeht, dass das Beweismittel nicht fristgerecht herbeigeschafft werden kann.

Dies ergibt sich schon daraus, dass der Wortlaut des § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG nicht etwa lautet „dass die Beweiserhebung zur Aussetzung der Hauptverhandlung führen muss“. Denn das wäre praktisch nur der Fall, wenn entweder schon feststeht, dass das Beweismittel innerhalb der Unterbrechungsfrist nicht herbeigeschafft werden kann oder der Richter ohnehin so stark ausgelastet wäre, dass jede auch noch so kleine Mehrbelastung (etwa aus gesundheitlichen Gründen etc.) nicht mehr leistbar wäre. Die Gesetzesformulierung „führen würde“  ist vielmehr offener. Auch die Gesetzesmaterialien sprechen dagegen, dass ein Fortsetzungstermin gleichsam objektiv unmöglich sein muss. Der Gesetzgeber wollte nämlich die Gerichte entlasten und durch die Regelung sicherstellen, dass vergleichsweise unbedeutende Fälle auch in einer Hauptverhandlung erledigt werden (BT-Drs. 10/2652 S. 23). Dieser Zweck würde nicht erreicht, wenn das Gericht bis zur Grenze der objektiven Unmöglichkeit gehalten wäre, einen Fortsetzungstermin zusätzlich zu seinem sonstigen Arbeitspensum anzuberaumen. Vielmehr würde bei einer solchen Auslegung des Gesetzes dem Richter eine Mehrbelastung auferlegt, die - wenn solche Konstellationen in mehreren Verfahren zeitgleich auftreten – schnell die Grenze des Zumutbaren erreichen kann. Andererseits ist zu sehen, dass die Regelung des § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG die richterliche Aufklärungspflicht (§ 71 Abs. 1 OWiG) nicht leerlaufen lassen darf. Wenn also innerhalb des Unterbrechungszeitraums noch freie Kapazitäten sind (etwa, weil ein anderer anberaumter Hauptverhandlungstermin ohnehin verlegt werden muss) oder durch eine angemessene vorübergehende Mehrarbeit geschaffen werden können, kann daran die Durchführung der Beweisaufnahme nicht scheitern.

Den Fall, dass ein seine Aufgaben pflichtbewusst erfüllender Richter – auch unter Berücksichtigung der üblichen Schwankungen in der wöchentlichen Arbeitsbelastung, d.h. auch bei angemessener Mehrarbeit gegenüber seiner üblichen wöchentlichen Arbeitsbelastung – den Fortsetzungstermin zur Durchführung der Beweisaufnahme nicht mehr hätte ansetzen können, sieht der Senat z.B. dann als gegeben an, wenn der Richter mit der Durchführung von Hauptverhandlungen, deren Vor- und Nachbereitung sowie mit seinen sonstigen richterlichen Aufgaben so belastet ist, dass ein Fortsetzungstermin zur Durchführung der beantragten Beweisaufnahme in dem Unterbrechungszeitraum oder eine deshalb zu verschiebende anderweitige Tätigkeit zwangsläufig erst ab den frühen Abendstunden, zu früher Morgenzeit oder am Wochenende durchgeführt werden könnte.

Solches ist im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Das Amtsgericht hat für den konkreten Fortsetzungszeitraum i.S.v. § 229 StPO weder die konkrete Zahl von Sitzungstagen, noch die Zahl der zu verhandelnden Sachen, noch die hierfür angesetzte Verhandlungsdauer mitgeteilt. Dies hätte womöglich schon ausgereicht, dem Senat, der einschätzen kann, wie viel Vorbereitungs – und  Nachbereitungszeit erforderlich ist, einen Eindruck davon zu vermitteln, dass die Auslastung des Tatrichters eine weitere Beweisaufnahme in einem Fortsetzungstermin innerhalb der Unterbrechungsfrist nicht zugelassen hätte.

Oberlandesgericht Hamm, Beschl. v. 3.2.2015 - 1 RBs 18/15

 

 

 

Flugzeugabsturz: Todesermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaft Düsseldorf

26. März 2015 - 16:05

 

Verfolgt man den Lifeticker bei n-tv stellen sich einige Fragen zum Verhalten des Copiloten.

 

Deshalb überrascht es nicht, dass die Staatsanwaltschaft Düsseldorf, wie gemeldet wird, nunmehr ein Todesermittlungsverfahren eingeleitet hat. Todesermittlungsverfahren werden gewöhnlich von den Kapitalabteilungen der Staatsanwaltschaften bearbeitet. Es handelt sich dabei wegen  "nicht natürlicher Todesursache" ein UJs-Verfahren.

 

Es ist nicht Aufgabe der Staatsanwaltschaft Todesursachen endgültig festzustellen, sondern es geht in erster Linie um den Ausschluss eines Fremdverschuldens.

 

 

 

 

Vorratsdatenspeicherung: Neuer Anlauf der BuReg

26. März 2015 - 14:03

Das Thema Vorratsdatenspeicherung (= Vorhalten der Verkehrsdaten, nicht der Inhalte -- im Blog u.a hier und hier) beschäftigt nicht nur die IT-Juristen weiter:

Der stellvertretende Vorsitzende der CDU/CSU-Bundestagsfraktion Thomas Strobl meint:

„Jeder Tag ohne die Vorratsdatenspeicherung ist für die Sicherheit der Menschen in diesem Land ein verlorener Tag. Alle Sicherheitsexperten sagen uns, dass wir mit ihr erheblich besser nachvollziehen können, mit wem Terroristen telefonieren oder wer sich Kinderpornographie im Netz ansieht. Wir sollten unsere Sicherheitsbehörden hier ernst nehmen. Daher unterstützt die Union den Vorstoß von Herrn Gabriel in Sachen Mindestspeicherfristen. Es geht nicht um Temposünder, sondern um schwere Verbrechen, um organisierte Kriminalität, Kinderpornographie und Terrorismus. Hier wollen wir die Bürgerinnen und Bürger besser schützen. Aus unserer Sicht war und ist die eingeschränkte Speicherung von Verbindungsdaten unter strengen rechtsstaatlichen Auflagen ein wichtiges Mittel für die Aufklärung schwerer und schwerster Verbrechen. Jeder Schritt, der uns hier weiter bringt, ist ein richtiger und wichtiger Schritt.“

Nun will Justizminister Heiko Maas (SPD) noch vor dem Konvent der SPD am 20. Juni in Berlin erste Leitlinien für einen Gesetzentwurf vorstellen. Die konkrete Ausarbeitung des Entwurfs soll danach so schnell wie möglich folgen.

Was meinen Sie: Wie muss ein solcher Entwurf aussehen, damit er den strengen Vorgaben des BVerfG und des EuGH gerecht wird?

Fall Heinz Müller: Arbeitsgericht Mainz bringt Bundesliga-Klubs in Bedrängnis

25. März 2015 - 18:25

Das Arbeitsgericht Mainz (ArbG Mainz, Urteil  vom 19. März 2015 – 3 Ca 1197/14) lässt mit einer Entscheidung zur Befristung des Arbeitsvertrags eines Profifußballers aufhorchen. Sie hat erhebliche Sprengkraft. Sogar die Bildzeitung geht unter der Überschrift „Ex-Torwart Müller klagt sich nach Mainz zurück!“ auf das Urteil ein und spekuliert über die Folgen für die Bundesligaklubs. Die Pressemitteilung des Gerichts schildert den Sachverhalt wie folgt: Der Kläger (Ex-Torwart war bei dem beklagten Bundesligaverein (FSV Mainz 05) zunächst aufgrund eines auf 3 Jahre befristeten Vertrags als Lizenzfußballspieler beschäftigt. Unmittelbar anschließend schlossen die Parteien im Sommer 2012 erneut einen auf 2 Jahre befristeten Vertrag. Die von Müller erhobene Klage auf Feststellung des Fortbestandes als unbefristetes Arbeitsverhältnis hatte vor dem Arbeitsgericht Erfolg. Eine Befristung ohne Sachgrund sei wegen der Überschreitung der Höchstbefristungsdauer von 2 Jahren nicht mehr in Betracht gekommen. Der zuletzt geschlossene Arbeitsvertrag habe auch nicht wegen eines Sachgrundes befristet werden dürfen. Lägen andere Sachgründe – etwa in der Person aufgrund des eigenen Wunsches des Profisportlers – nicht vor, so rechtfertigt die Ungewissheit der zukünftigen Leistungsentwicklung auch im Profisport nicht die Befristung des Arbeitsverhältnisses. Die Eigenart der Arbeitsleistung als Profifußballspieler  rechtfertige danach als solche nicht eine Befristung des Vertrags. Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig. Mainz-Boss und DFB-Vize Harald Strutz wird von Bild mit den Worten zitiert: „Natürlich werden wir Einspruch einlegen wegen der Wichtigkeit für den Profifußball.“ Und: „Das könnte man mit dem Bosman-Urteil vergleichen. In der Praxis heißt das, wird hätten keine Fluktuation mehr im Verein und müssten im Prinzip 50 Spieler bis zur Rente bezahlen.“ Man darf gespannt sein, wie der Sachverhalt in höheren Instanzen bewertet wird. Auch wenn befristete Verträge im professionellen Sport gang und gäbe sind, rechtfertigt dies allein noch nicht die Befristung. Auch der Verschleiß durch längere Ausübung der Tätigkeit und das Abwechslungsbedürfnis des Publikums dürften kaum ausreichen. Am ehesten tragfähig erscheint mir noch der Gedanke von Backhaus in seiner APS-Kommentierung (§ 14 TzBfG Rz. 298): Die Einpassung von Spielern in Mannschaften ist nicht objektivierbar. Das kann zusammen mit der berufstypischen Fluktuation zum Saisonwechsel nach § 14 I Nr. 4 (Eigenart der Arbeitsleistung) die entsprechende Befristung rechtfertigen.“

Zur Reichweite der Unwirksamkeit von Kartellverträgen – ein Schmankerl zum Verhältnis zwischen Kartell- und Gesellschaftsrecht

25. März 2015 - 12:24

Heute wieder nur ein Hinweis auf eine interessante Entscheidung des BGH-Kartellsenats:

Das Spannende am Kartellrecht ist nicht nur die Vielfalt der Märkte, mit denen man es bei der Kartellrechtsanwendung zu tun bekommt. Auch die Verknüpfungen zu anderen Rechtsgebieten sind im wahrsten Sinne des Wortes spannend. Das hatte ich letzte Woche durch den Hinweis auf die Entscheidung des LAG Düsseldorf  für das Verhältnis zwischen Haftungsrecht und Kartellbußgeldrecht zu verdeutlichen versucht. Heute ist das Gesellschaftsrecht dran.

Der BGH hat entschieden, dass bei ordnungsgemäßer Anmeldung des Erwerbs eines GmbH-Anteils beim Handelsregister der Erwerber auch dann gegenüber der Gesellschaft als Gesellschafter gilt, wenn durch den Beitritt zur Gesellschaft die Voraussetzungen für eine Freistellung vom Kartellverbot entfallen sind (Leitsatz, BGH, Urt. v. 27.01.2015 – KZR 90/13 – Dentalmesse – hier).

Worum ging es in aller Kürze?

Die Gesellschaft ist eine Einkaufsgemeinschaft für Dentalartikel. Sie war nach altem Kartellrecht vom Bundeskartellamt von dem Kartellverbot freigestellt worden bzw. nahm für sich die Geltung der gesetzlichen Freistellung in Anspruch. Zwischenzeitlich war ein größerer Wettbewerber in die Einkaufsgemeinschaft eingetreten. Das Bundeskartellamt war der Auffassung, die Freistellungsvoraussetzungen lägen nicht mehr vor. Die Gesellschaft zog den Anteil des fraglichen Unternehmens ein. Gesellschaft und Gesellschaft stritten um die Rückabwicklung des Beitritts.

Der Kartellsenat entschied, wie aus dem Leitsatz ersichtlich. Der Beitritt des fraglichen Unternehmens war wegen des Kartellrechtsverstoßes unwirksam (der Kartellrechtsverstoß war nicht streitig). Die Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft griff nicht ein. Der BGH bejahte die Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 GmbHG in der damaligen Fassung in Übereinstimmung mit dem überwiegenden gesellschafts- und kartellrechtlichen Schrifttum und gegen die in einigen GWB-Kommentaren und vom OLG Frankfurt vertretene Gegenauffassung. Der BGH sah die Nichtigkeitsanordnung in § 134 BGB i.V.m. § 1 GWB nicht durch die Anwendung der gesellschaftsrechtlichen Vorschrift beeinträchtigt an. Er wies explizit darauf hin, dass es im Verhältnis zwischen Anteilsveräußerer und -erwerber bei der Nichtigkeit bleibe.

Die Entscheidung hat auch für die Fusionskontrolle Bedeutung. Das deutsche Kartellrecht sieht – wie viele andere Kartellrechtsordnungen auch – ein Verbot des Vollzugs anmeldepflichtiger Zusammenschlussvorhaben vor Erteilung der Freigabe vor. Rechtsgeschäfte, durch die gegen dieses Vollzugsverbot verstoßen wird, sind unwirksam.

Kollonnenüberholer gegen Linksabbieger: hälftige Haftung

24. März 2015 - 17:23

Mal wieder Zivilrecht. Fahrzeugkollonne - einer überholt. Aus der Kollonne biegt ein Fahrzeug nach links ab, um in ein Tankstellengrundstück einzubiegen. Beide Fahrzeuge kollidieren. Jeder haftet zu 50 % - so sieht es jedenfalls das OLG Köln:

 

I. Der Senat weist darauf hin, dass die Berufung des Klägers Erfolg haben dürfte; die Anschlussberufung der Beklagten hingegen nicht.   Die vom Landgericht ausgeworfene Haftungsquote von 70% zu 30% zulasten des Klägers ist nicht angemessen. Unter Berücksichtigung der festgestellten Tatsachen kommt jedenfalls keine höhere, als die mit der Berufung vom Kläger noch verfolgte Haftungsquote von 50% in Betracht.   1. Der Beklagte zu 1. hat gegen § 9 Abs. 3 und Abs. 5 StVO verstoßen, da er ohne Beachtung der Vorfahrt des Klägers nach links in das Tankstellengelände abgebogen ist. Vor allem ein Verstoß gegen § 9 Abs. 5 StVO wiegt wegen der besonderen Sorgfaltsanforderungen (Gefährdung anderer Verkehrsteilnehmer muss ausgeschlossen sein) grundsätzlich schwer, was im Regelfall zu einer deutlich überwiegenden Haftung, wenn nicht gar zu einer Alleinhaftung des Abbiegenden führt. In diesem Zusammenhang kommt es letztlich auch nicht auf die zwischen den Parteien streitige Frage an, ob der Beklagte zu 1. mit seinem Fahrzeug tatsächlich den Fahrweg des Klägers kreuzte oder bereits vorher zum Stehen kam. Denn aufgrund des im örtlichen und zeitlichen Zusammenhang mit dem Abbiegevorgang erfolgten Sturzes des Klägers spricht bereits der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass das Fahrverhalten des Beklagten zu 1. unfallursächlich war. Der Ursachenzusammenhang setzt auch nicht unbedingt voraus, dass es zu einer Fahrzeugberührung kommt. Ein Schaden ist nämlich bereits dann „bei dem Betrieb“ eines Kraftfahrzeugs im Sinne des § 7 StVG entstanden, wenn sich die von einem Kraftfahrzeug ausgehenden Gefahren ausgewirkt haben. Eine Fahrzeugberührung ist dafür nicht zwingend notwendig (vgl. BGH, NJW 2005, 2081). Es genügt vielmehr für einen Ursachenzusammenhang, dass ein Fahrmanöver im unmittelbaren zeitlichen und räumlichen Zusammenhang die Reaktion eines anderen Verkehrsteilnehmers auslöst (vgl. OLG Schleswig. BeckRS 2010, 12305; OLG Düsseldorf, NZV 2006, 415). Auf die vom Landgericht bemühte Argumentation, es könne nicht ausgeschlossen werden, dass das Beklagtenfahrzeug, welches sich in Vorwärtsbewegung befunden habe, durch das Bremsmanöver des Beklagten zu 1. im Moment der Bremsung für kurze Zeit ein Stück über die Flucht gehaltenen Fahrzeuge hinausgeragt habe und dann wieder ein Stück zurück gerollt sei, kommt es deshalb nicht an. Demgegenüber hat die Beweisaufnahme nicht ergeben, dass der Sturz (alleinig) auf eine nicht unfallkausale Überreaktion Klägers (Bremsfehler) zurückzuführen ist. 42. Das Landgericht hat aber richtig erkannt, dass auch dem Kläger ein Sorgfaltspflichtverstoß anzulasten ist. Es handelt sich vorliegend um einen so genannten „Lückenfall“. Nach der Lückenrechtsprechung muss ein Verkehrsteilnehmer, der bei dichtem Verkehr eine Kolonne stehender Fahrzeuge überholt, sich unter Umständen auf Querverkehr (Linksabbieger) aus freigelassenen und für ihn erkennbaren größeren Lücken einrichten. Er muss es insbesondere Verkehrsteilnehmern im Querverkehr ermöglichen, aus der freigehaltenen Lücke heraus bis zur Erlangung freier Sicht auf den vor der haltenden Kolonne nicht besetzten Straßenraum herauszufahren. Dazu muss er entweder in ausreichendem Sicherheitsabstand an der Kolonne vorbeifahren oder eine so geringe Geschwindigkeit einhalten, dass er notfalls vor einem aus der Lücke herausfahrenden Verkehrsteilnehmer anhalten kann. Diese Pflicht wird aus § 1 Abs. 2 StVO hergeleitet.   Entgegen der Auffassung des KG (vgl. NZV 2007, 524; NZV 2003, 182) ist die „Lückenrechtsprechung“ beim Abbiegen in eine Grundstückseinfahrt jedenfalls nicht per se ausgeschlossen. Es ist zwar richtig, dass insbesondere im Großstadtverkehr nicht auf jede beliebige Grundstückseinfahrt geachtet werden und dem grundsätzlich Vorfahrtberechtigten deshalb auch nicht zugemutet werden kann, stets besonders aufmerksam auf etwaige Lücken zu achten. Dies ist aber anders zu beurteilen, wenn besonders signifikante Grundstückseinfahrten vorhanden sind, wie dies eben auf Tankstellen zutrifft. Gerade an solchen Stellen ist nach der Verkehrspraxis bei Rückstau mit einer Lückenbildung und infolgedessen auch einem Durchfahren solcher Lücken durch den abbiegenden Gegenverkehr zu rechnen. Deshalb kann jedenfalls bei Tankstellen die „Lückenrechtsprechung“ sehr wohl Anwendung finden (vgl. OLG Hamm, NZV 1992, 238; OLG Frankfurt, BeckRS 2005, 30365702; BayObLG, DAR 1971, 221; OLG Karlsruhe, NZV 1989, 473; a. A. im Anwendungsbereich des § 10 StVO auch: LG Saarbrücken , NZV 2013, 494; einen Überblick gibt Hagspiel, NZV 2013, 115).   3. Gleichwohl bleibt in einem solchen Fall zu beachten, dass eine Verletzung von § 1 Abs. 2 StVO ohne Hinzutreten weiterer Umstände jedenfalls nicht zu einer überwiegenden Haftung des Vorfahrtsberechtigten führen kann. Das Landgericht hat ausgeführt, dass aufgrund der Aussage der Zeugin C davon auszugehen sei, dass der Kläger in Anbetracht der örtlichen Gegebenheiten zu schnell gefahren sei. Man kann mit der Berufung zwar durchaus bezweifeln, ob allein durch Angaben von Zeugen die Überschreitung einer bestimmten Höchstgeschwindigkeit nachweisbar ist (vgl. dazu KG, NZV 2007, 524). Allerdings können Angaben von Zeugen durchaus einen tragfähigen Rückschluss dazu ermöglichen, ob ein von ihm wahrgenommenes Tempo den Umständen der Verkehrslage angepasst war oder nicht. Dies hat nämlich nichts damit zu tun, ob eine vor Ort geltende Höchstgeschwindigkeit eingehalten worden ist, was im Regelfall nicht durch Zeugenbeweis nachgewiesen werden kann. Eine andere Frage ist es aber - wie immer im Einzelfall -, ob die jeweilige Zeugenaussage inhaltlich für eine Überzeugungsbildung ausreichend ist. Dies kann man mit der Berufung hier durchaus in Frage stellen. Hierauf kommt es aber im Ergebnis nicht an. Denn selbst wenn man davon ausgeht, dass der Kläger schneller als 10 km/h gefahren ist, würde eine nicht angepasste Geschwindigkeit den erheblichen Sorgfaltspflichtverstoß des Beklagten zu 1. nach § 9 Abs. 5 StVO und die hierdurch erhöhte Betriebsgefahr des Beklagtenfahrzeuges mangels anderweitiger Umstände keinesfalls überwiegen (vgl. auch LG Berlin, NJW-RR 2003, 678: ¼ zu ¾ zulasten des Abbiegenden).   4. Da die Parteien im Übrigen die Berechnungen des Landgerichts hinnehmen, regt der Senat an, dass sie sich auf der Basis einer hälftigen Schadensteilung entsprechend des Berufungsantrages mit einer dem jeweiligen Unterliegen folgenden Kostenquote einigen. Ein entsprechender Vergleich könnte im Beschlussweg nach § 278 Abs. 6 ZPO festgestellt werden.   II Der Antrag der Beklagten im Schriftsatz vom 10.03.2014, das angefochtene Urteil gemäß § 537 Abs. 1 ZPO für unbedingt vorläufig vollstreckbar zu erklären, soweit es mit der Berufung des Klägers nicht angefochten wurde, ist unstatthaft.   Aus dem Urteil erster Instanz könnten die Beklagten lediglich 86% ihrer Kosten vollstrecken. Es ist umstritten, ob § 537 ZPO auch auf die erstinstanzliche Kostenverurteilung angewendet werden kann. Dies ist nach der Rechtsprechung des Senates (vgl. Beschl. vom 23.01.2014 - 19 U 149/13) zu verneinen, weil hierüber von Amts wegen zu entscheiden ist und sich das Verfahren für eine fiktive Quotenberechnung nicht eignet (vgl. auch BeckOK/Wulf, ZPO, Stand: 15.06.2014, § 537 Rn. 6 m. w. N; OLG Braunschweig, MDR 2006, 1185). Aber selbst wenn man das anders sehen wollte, käme eine Anwendung seinem Sinn entsprechend nur dann in Betracht, wenn die auszuwerfende anteilige Quote eindeutig bestimmt werden kann und die Möglichkeit späterer Korrektur ausgeschlossen, die fiktive Quote also von der Sachentscheidung des Berufungsgerichts unabhängig ist. Dies ist aber nicht der Fall, wenn - wie hier - erstinstanzlich eine gemischte Kostenentscheidung nach § 92 ZPO getroffen worden ist (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 30. Auflage 2014, § 537 Rn. 6). Hier kommt noch hinzu, dass eine fiktive Quote auch aufgrund der Anschlussberufung der Beklagten nicht gebildet werden kann, ohne dass dies Einfluss auf die Sachentscheidung des Senates haben könnte. Der Senat regt deshalb eine Rücknahme des Antrages an.     OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 19.08.2014 - 19 U 30/14

Religiös motivierte Sachbeschädigung - rechtskräftig entschieden

24. März 2015 - 0:58

Im Ruhrgebiet war es im Jahr 2013 ein großer Aufreger, der auch national Wellen schlug. Eine muslimische Doktorandin hatte sich an einer Collagen-Ausstellung in der Uni-Bibliothek gestört. Nachdem sie ein Plakat abgehängt hatte und man dieses Plakat aus der Ausstellung entfernt hatte, hatte sie einige Tage später ein weiteres Plakat abgenommen, das Gericht dazu:

Anlass für die folgenden Kontroversen war die Entscheidung der Universität, die ganze Ausstellung zu schließen (Pressebericht: Tagesspiegel). Dahinter stand wohl das Motiv, die Studenten oder auch die Mitarbeiter der Bibliothek vor Anfeindungen zu schützen und den Bibliotheksbetrieb störungsfrei aufrechtzuerhalten (Presseerklärung der Universität Essen-Duisburg). Darin sahen viele ein Zurückweichen vor religiösem Eifern, einen unnötigen Eingriff in die Kunstfreiheit innerhalb einer aufgeklärten, wissenschaftsorientierten Institution (Lesenswert zur Diskussion: Ein Online-Magazin zur Comickultur).  Andere stellten sich auf die Seite der Studentin und meinten, aus der Kritik an ihrem Vorgehen spreche antimuslimischer Rassismus; so eine online-Studentenzeitung der Universität 

Nach dem Beschluss des OLG Hamm vom 20.02.2015 ist die strafrechtliche Seite des Falls abgeschlossen. Das OLG verwarf die Revision der Studentin und damit wurde die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen rechtskräftig. Eine Rechtfertigung oder Entschuldigung der gemeinschädlichen Sachbeschädigung (§ 304 StGB) durch Berufung auf Art. 4 Abs. 1 GG wurde vom Gericht verneint, Begründung:

Entgegen dem Revisionsvorbringen kann die Angeklagte aus dem Grundrecht auf Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 Abs. 1 GG) weder einen Rechtfertigungs- noch einen Entschuldigungsgrund für ihr Handeln ableiten. In diesem Zusammenhang kann dahingestellt bleiben, ob überhaupt aus Grundrechten unmittelbar eine Rechtfertigung abgeleitet bzw. namentlich aus der in Art. 4 Abs. 1 GG garantierten Glaubens- und Gewissenfreiheit ein Entschuldigungsgrund hergeleitet werden kann (vgl. hierzu Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl., Vorbem §§ 32 ff. Rdnr. 119; Roxin, GA 2011, 1 ff.). Denn der Betätigung der Glaubens- und Gewissensfreiheit kann ein strafbarkeitsausschließender Vorrang jedenfalls nur dann zukommen, wenn für den Täter keine Möglichkeit bestanden hat, seine Glaubens- und Gewissensentscheidung straffrei umzusetzen. Hierüber hat sich die Angeklagte ohne Not hinweggesetzt. Der von der Angeklagten kontaktierte Mitarbeiter der Bibliothek hatte – ausweislich der getroffenen Feststellungen – bereits angeboten, die beanstandete Stelle des Plakats mit einem Stück Papier zu überkleben und schon mit den dazugehörigen Vorbereitungen begonnen. Die Angeklagte hatte damit zumindest das Ziel, den von ihr als anstößig empfundenen Teil der Collage unkenntlich zu machen, faktisch bereits erreicht. Dennoch hat sie selbst zur Schere gegriffen und das Plakat zerschnitten. Zu einer derart eigenmächtigen Vorgehensweise und Beeinträchtigung fremder Interessen – hier des öffentlichen Nutzungsinteresses im Sinne von § 304 StGB – berechtigt die Glaubens– und Gewissensfreiheit nicht.

Die strafrechtliche Seite des Falls ist damit - relativ unspektakulär - abgeschlossen. Kulturpolitische Debatten müssen weiter geführt werden. 

[Dank an Kollegen Krumm für den Hinweis]

Hinweis: Ich habe den Kommentarbereich mangels sachlicher Diskussionsbeiträge und wegen ständiger Troll-Kommentare abgeschaltet.

 

 

Unterfallen Rechtsreferendare dem Mindestlohngesetz?

23. März 2015 - 10:15

Nachfolgend ein Gastbeitrag von Herrn Rechtsreferendar Alexander Ziegert zu einem aktuellen Thema:

Im Zuge der eigenen finanziellen Leiden während des Referendariats und im Anschluss an die Diskussionen um den Mindestlohn hier im beck.blog drängt sich eine Frage auf, die bisher an nur wenigen Stellen diskutiert wird: Unterfallen Rechtsreferendare eigentlich dem Mindestlohngesetz? Fakt ist: Referendare im juristischen Vorbereitungsdienst sind umfassend zum Dienst verpflichtet im Rahmen von regelmäßig rund 40 Stunden in der Woche. Nebentätigkeiten - für die der Mindestlohn unstrittig gilt - sollten nur ausnahmsweise genehmigt werden. Eine an den Mindestlohn heranreichende Entlohnung gibt es in keinem Bundesland. Während die Antwort auf diese Frage vorschnell mit altbekannten Argumenten (Referendare würden nicht produktiv arbeiten, Unterhaltsbeihilfe sei nur eine Sozialleistung zur Sicherung des Unterhalts, etc.) verneint werden kann, so lohnt sich hier ein genauerer Blick ins Gesetz. So sind zunächst gem. § 1 I MiLoG nur "Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer" betroffen. Nun sind (außer in Thüringen) Rechtsreferendare Angestellte im öffentlichen Dienst und beziehen ausweislich ihrer Gehaltsmitteilungen Bruttoarbeitslohn und zahlen Arbeitnehmeranteile in die Sozialversicherung ein. Auch eine entsprechende Weisungsgebundenheit wird kaum abzusprechen sein. Ist nun der Vorbereitungsdienst eine Arbeitnehmertätigkeit oder -zumindest in entsprechender Anwendung - ggfls. auch als "arbeitnehmerähnlich" zu qualifizieren? Wenn ja, könnten die Regelungen in den Ausbildungsordnungen der Länder bezüglich der Entlohnung der Referendare das Mindestlohngesetz verdrängen? Oftmals wird das Referendariat auch als Pflichtpraktikum im Rahmen einer Ausbildungsordnung bezeichnet. Hierfür bietet § 22 I S. 2 MiLoG eine Ausnahme, für die die Landesausbildungsordnungen i.V.m. §§ 5 ff. DRiG die Grundlage sind. Könnte hier gar wieder die Rückausnahme einer dem Berufsbildungsgesetz vergleichbaren praktischen Ausbildung aus § 22 I S. 3 a.E. MiLoG greifen? Eine weitere Ausnahme vom Mindestlohnerfordernis könnte sich für die Referendare aus § 22 III MiLoG ergeben, wenn diese "zu Ihrer Berufsausbildung beschäftigte" sind. Für diesen Fall wäre wohl auch das Berufsbildungsgesetz nicht anwendbar, da die Berufsbildung hier in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis stattfände (§ 3 II Nr. 2 BBiG). Hier könnte wiederum die Frage interessant sein, wie sich diese Ausnahme verhält, wenn das Ziel des Referendariats nicht die Übernahme in ein weiteres öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis ist (wie bspw. bei Verwaltungsfachangestellten). Bisher gab es keine fundierten Antworten zu all diesen Fragen. Darum ergeht unsere Frage an die werte Leserschaft: Wie sehen Sie die Sache? Wie ist die Rechtslage?

Schwarzfahren: Kurze Freiheitsstrafe ist schon ok....

22. März 2015 - 17:09

...meint das OLG Hamm. Dabei ging es im Rahmen des § 265a StGB um Schadensbeträge von 6,50 Euro bis 10,50 Euro. Bei ganz geringen Beträgen wird diskutiert, ob die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe unverhältnismäßig sein kann. Einer meiner ersten Aufsätze in der NJW  (NJW 2004, 328: "Verfassungsrechtliches Übermaßverbot und kurze Freiheitsstrafe") befasste sich genau damit. Der 5. Strafsenat hat für die genannten Beträge die kurzen Freiheitsstrafen des zuvor damit befassten LG "gehalten":

 

Das Amtsgericht Essen verurteilte den Angeklagten am 06. Mai 2014 wegen Erschleichens von Leistungen in 4 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 7 Monaten. Die Vollstreckung der Strafe setzte es zur Bewährung aus. Zudem sah es von einer Einbeziehung der Strafen aus dem Beschluss des Amtsgerichts Bottrop vom 02. April 2014 zur Bildung einer Gesamtstrafe im  Verfahren 27 Cs 43 Js 1889/13 (494/13) ab.

Gegen dieses Urteil legte der Angeklagte Berufung ein mit dem Ziel, eine Herabsetzung der Strafe zu erreichen.

Die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Essen als unbegründet verworfen.

Das Landgericht ist dabei von folgenden Feststellungen ausgegangen, die auch dem Geständnis des Angeklagten entsprechen:

Ohne in Besitz des für die Beförderung jeweils erforderlichen Fahrscheins zu sein, nutzte der Angeklagte in 4 Fällen Verkehrsmittel der Deutschen Bahn. Er hatte in jedem Fall von Anfang an vor, das Fahrgeld für die Beförderung nicht zu entrichten.

Der pro Fahrt entstandene Schaden lag in einer Größenordnung von 6,50 € bis 10,50 €.

So benutzte der Angeklagte am 12. August 2013 gegen 15.09 Uhr den Zug Nr. 101## der Deutschen Bahn von F Hauptbahnhof nach L-N im Bereich des Kontrollbahnhofs N an der S. Am 11. September 2013 fuhr er gegen 21.16 Uhr mit dem Zug Nr. 101## der Deutschen Bahn von F Hauptbahnhof nach E Hauptbahnhof im Bereich des Kontrollbahnhofs N1 Hauptbahnhof, am 14. September 2013 fuhr er gegen 17.29 Uhr mit dem Zug Nr. 318## der Deutschen Bahn von O Hauptbahnhof nach E Hauptbahnhof im Bereich des Kontrollbahnhofs E-C und am

21. September 2013 fuhr er gegen 11.21 Uhr mit dem Zug Nr. 106## der Deutschen Bahn  von E Hauptbahnhof nach F Hauptbahnhof im Bereich des Kontrollbahnhofs N an der S.

Im Rahmen der Strafzumessung hat das Landgericht u.a. ausgeführt, dass der Angeklagte zum Zeitpunkt der Begehung der Taten bereits erheblich und auch einschlägig vorbestraft gewesen sei. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass der Angeklagte vor Begehung der Tat vom 12. August 2013 gerade erst am 15. Januar, 21. Mai und 27. Mai 2013 wegen Erschleichens von Leistungen verurteilt worden sei.  Vor den Taten vom 11. und 14. September 2013 sei er zudem  am 21. August 2013 erneut wegen Erschleichens von Leistungen verurteilt worden. Obwohl er zusätzlich am

20. September 2013 wiederum wegen Erschleichens von Leistungen verurteilt worden sei, habe er am 21. September 2013 dennoch eine weitere Tat begangen.

Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht trotz der zugunsten des Angeklagten zu wertenden Umstände, wie u.a. dem jeweils entstandenen nur geringen Schaden, seiner geständigen Einlassung sowie den von ihm zwischenzeitlich auch bereits verbüßten Ersatzfreiheitsstrafen, es für unumgänglich erachtet, nunmehr durch die Verhängung kurzer Freiheitsstrafen auf ihn einzuwirken. Dabei hat das Landgericht insbesondere darauf abgestellt, dass der Angeklagte sich durch die Vielzahl der gegen ihn wegen einschlägiger Taten verhängten Geldstrafen bisher in keiner Weise hat beeindrucken lassen und sein  Fehlverhalten, Beförderungserschleichungen zu begehen, stets fortgesetzt hat. Von daher hat das Landgericht für jede vom Angeklagten begangene Tat eine Einzelfreiheitsstrafe von 3 Monaten und insgesamt unter maßvoller Erhöhung der Einsatzstrafe eine Gesamtfreiheitsstrafe von

7 Monaten für unrecht- und schuldangemessen erachtet, deren Vollstreckung jedoch noch zur Bewährung ausgesetzt.

Von einer möglichen Bildung von Gesamtstrafen hat das Landgericht aufgrund des völlig unklaren Vollstreckungsstandes der zahlreichen Verurteilungen des Angeklagten sowie der bereits erfolgten Gesamtstrafenbildungen abgesehen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Angeklagte mit der von ihm form- und fristgerecht eingelegten Revision, mit der er die Verletzung materiellen Rechts rügt. Insoweit führt er aus, dass die verhängten Einzelstrafen sowie auch die Gesamtstrafe für die von ihm begangenen Schwarzfahrten zu hoch seien.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, die Revision als unbegründet zu verwerfen.

II.

Die zulässige Revision des Angeklagten ist nicht begründet.

Die von der Strafkammer getroffenen Feststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten wegen Erschleichens von Leistungen in 4 Fällen. Sie weisen keinen Rechtsfehler auf.

Auch die Ausführungen der Strafkammer zum Rechtsfolgenausspruch halten rechtlicher Nachprüfung stand.

So ist die Strafzumessung grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters. Eine ins Einzelne gehende Richtigkeitskontrolle durch das Revisionsgericht ist ausgeschlossen. Ein Eingriff in Einzelakte der Strafzumessung ist lediglich dann möglich, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, wenn das Tatgericht gegen rechtlich anerkannte Strafzwecke verstößt oder wenn  sich die verhängte Strafe nach oben oder unten von ihrer Bestimmung löst, gerechter Schuldspruch zu sein, also unvertretbar hoch oder niedrig ist (vgl. nur Fischer, StGB, 61. Aufl., § 46 Rdnr. 146 ff.;

Senat, Beschluss vom 16. November 2010 in 5 RVs 84/10; BGHSt 34, 345).

Die Begründung des Urteils muss erkennen lassen, dass die wesentlichen Gesichtspunkte gesehen und in ihrer Bedeutung und ihrem Zusammenwirken vertretbar gewürdigt werden. Dabei reicht es aus, wenn aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe ausgeschlossen werden kann, dass der Tatrichter einen Gesichtspunkt bei der Zumessungsentscheidung übersehen hat (vgl. Fischer, a.a.O., Rdnr. 148 a). In Zweifelsfällen hat das Revisionsgericht die Wertung des Tatrichters zu respektieren (vgl. Fischer, a.a.O., Rdnr. 147).

Hiervon ausgehend ist die von der Strafkammer vorgenommene Strafzumessung nicht zu beanstanden.

So hat die Strafkammer – wie auch von der Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift ausgeführt – zutreffend die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 StGB als erfüllt angesehen und dessen Anwendung dargelegt. Soweit die Strafkammer als Ergebnis ihrer Strafzumessungserwägungen für jede vom Angeklagten begangene Tat eine Einzelfreiheitsstrafe von 3 Monaten und eine Gesamtfreiheitsstrafe von

7 Monaten für unrechts- und schuldangemessen erachtet, begegnet auch dies keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dieser der Strafkammer als Tatgericht obliegende Wertungsakt ist vorliegend vielmehr zu respektieren. Er beruht nicht auf Rechtsfehlern.

Zwar handelt es sich bei den vom Angeklagten begangenen und hier abzuurteilenden Taten der „Schwarzfahrerei“ um sog. Bagatellkriminalität mit nur geringem Schaden.

Weder das Übermaßverbot noch das Gebot schuldangemessenen Strafens aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip schließen

jedoch die Verhängung von Freiheitsstrafen, auch über das gesetzliche Mindestmaß von einem Monat (§ 38 Abs. 2 StGB) hinausgehend, bei Bagatelldelikten bzw. Straftaten mit nur geringem Schaden aus. Aus dem Gebot schuldangemessenen Strafens ergibt sich auch nicht, dass die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe nach § 47 StGB erst ab einer bestimmten Schadenshöhe in Betracht kommt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 09. Juni 1994 – 2 BvR 710/94). Ob bei Bagatelldelikten bis zu einer bestimmten Schadensgrenze die Verhängung einer die gesetzliche Mindeststrafe übersteigenden Freiheitsstrafe schuldangemessen ist, entscheidet sich vielmehr nach den Verhältnissen des jeweiligen Einzelfalls (vgl. BGH, Beschluss vom 15. November 2007 – 4 StR 400/07; KG Berlin, Beschluss vom 04. November 2008 – (4) 1 Ss 375/08 (249/08); OLG München, Beschluss vom 10. August 2009 – 5 St RR 201/09).

Ausgangspunkt für die Höhe der jeweils zu verhängenden Strafe ist die Vorschrift des § 46 StGB. Es ist eine umfassende Würdigung sämtlicher für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände vorzunehmen, wobei der Höhe des im Einzelfall entstandenen Schadens nur die Bedeutung eines unter vielen Gesichtspunkten für die Strafzumessung zukommt. Bedeutsam für die Verhängung einer Freiheitsstrafe sind insbesondere vielfache, einschlägige Vorstrafen sowie der Umstand, dass ein Angeklagter sich durch die Verhängung von Geldstrafen nicht nachhaltig beeinflussen lässt (vgl. BVerfG a.a.O.; OLG München a.a.O.).

Diesen Anforderungen hinsichtlich der vorzunehmenden Gesamtabwägung der Umstände des Einzelfalls werden die Ausführungen der Strafkammer zur Zumessung der Strafe gerecht.

So stellt die Strafkammer maßgeblich auf die erheblichen – insgesamt fünf -, sämtlich wegen Erschleichens von Leistungen erfolgten Vorverurteilungen des Angeklagten ab, der sich durch die bisher gegen ihn verhängten spürbaren, teilweise hohen Geldstrafen in keiner Weise hat beeindrucken lassen. Dabei misst die Strafkammer gerade auch dem den Angeklagten erschwerend belastenden Umstand besondere Bedeutung bei, dass es sogar zwischen den hier zur Aburteilung anstehenden Taten zu weiteren Verurteilungen kam. Aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe wird auch deutlich, dass die Strafkammer die hohe Rückfallgeschwindigkeit des Angeklagten bei der Begehung von Straftaten gesehen hat. Sämtliche Vorverurteilungen sowie die erneut vom Angeklagten begangenen Taten datieren in der Zeit von Januar bis September 2013. Die Ausführungen der Strafkammer machen deutlich, dass dieses delinquente Verhalten und seine völlige Resistenz gegenüber staatlichen Sanktionen für eine verfestigte rechtsfeindliche Gesinnung des Angeklagten sprechen. Zutreffend hat die Strafkammer diesem Umstand ersichtlich mehr Gewicht beigemessen als dem jeweils durch die Tat des Angeklagten entstandenen Schaden von maximal 10,50 € und dies zur maßgeblichen Grundlage für die Bemessung der von ihr verhängten Freiheitsstrafen gemacht. Diese Ausführungen der Strafkammer, die sich auch eingehend mit den zugunsten des Angeklagten sprechenden Aspekten auseinandersetzt, lassen die im vorliegenden Fall gebotene sorgfältige Gesamtwürdigung erkennen und tragen sowohl die Höhe der festgesetzten Einzelfreiheitsstrafen als auch die Bemessung der Gesamtfreiheitsstrafe.

Auch die Begründung, mit der die Strafkammer von einer möglichen Gesamtstrafen-bildung abgesehen hat, ist nicht zu beanstanden.

 

 

Oberlandesgericht Hamm, Beschl. v. 10.2.2015 - 5 RVs 76/14

BAG zur Entgeltfortzahlung an alkoholkranke Arbeitnehmer

21. März 2015 - 14:54

Nach dem sich einer der letzte Beiträge im Beck-Blog Arbeitsrecht mit der zunehmenden Einnahme leistungssteigernder bzw. stimmungsaufhellender Medikamente durch Arbeitnehmer befasste, geht es jetzt – aus aktuellem Anlass – um die Folgen der Alkoholabhängigkeit von Arbeitnehmern. Das ist leider bei weitem kein Einzelfall. Die Deutsche Hauptstelle für Suchtgefahren geht davon aus, dass fünf Prozent aller Erwerbstätigen alkoholabhängig sind, das wären schätzungsweise 2,1 Millionen Beschäftigte. Die indirekten Folgekosten für Unternehmen und Privathaushalte werden auf jährlich mehr als 16 Milliarden Euro geschätzt. Dazu gehören die Kosten für Produktionsausfälle wegen Arbeitsunfähigkeit, Frühverrentungen sowie Verdiensteinbußen der betroffenen Beschäftigten. In Unternehmen fehlen Alkoholkranke zwei- bis viermal häufiger als die Gesamtbelegschaft. Ein Fünftel der Arbeitsunfälle geschieht unter Alkoholeinfluss. Eine seit langem diskutierte arbeitsrechtliche Frage ist die, ob und unter welchen Voraussetzungen Arbeitnehmer, die infolge ihres Alkoholkonsums ausfallen, Anspruch auf Entgeltfortzahlung haben. Der maßgebliche § 3 Abs. 1 EFZG formuliert die Anspruchsvoraussetzungen wie folgt: Wird ein Arbeitnehmer durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert, ohne dass ihn ein Verschulden trifft, so hat er Anspruch auf Entgeltfortzahlung …“. In dem nun vom BAG (Urteil vom 18. März 2015 - 10 AZR 99/14 – PM 14/15) entschiedenen Fall nahm eine gesetzliche Krankenkasse aus übergeleitetem Recht (§ 115 SGB X) einen Arbeitgeber auf Erstattung von Krankengeldleistungen in Höhe von ca. 1.300 Euro in Anspruch, die Sie an einen bei ihr versicherten Arbeitnehmer erbracht hatte. Dieser Arbeitnehmer war alkoholabhängig. Er wurde am 23. November 2011 mit einer Alkoholvergiftung (4,9 Promille) in ein Krankenhaus eingeliefert und war in der Folge für über zehn Monate arbeitsunfähig erkrankt. Zuvor hatte er zwei stationäre Entzugstherapien durchgeführt. Es kam jedoch immer wieder zu Rückfällen. Das BAG gab jetzt in letzter Instanz der klagenden Krankenkasse recht. Ausgangspunkt ist der eingeschränkte Verschuldensbegriff des § 3 EFZG. Eine Arbeitsunfähigkeit ist nur dann verschuldet im Sinne dieser Vorschrift, wenn ein Arbeitnehmer in erheblichem Maße gegen das von einem verständigen Menschen in seinem eigenen Interesse zu erwartende Verhalten verstößt.  Bei einer Alkoholabhängigkeit – so das BAG - handelt es sich um eine Krankheit. Werde ein Arbeitnehmer infolge seiner Alkoholabhängigkeit arbeitsunfähig krank, könne nach dem derzeitigen Stand der medizinischen Erkenntnisse nicht von einem Verschulden im Sinne des Entgeltfortzahlungsrechts ausgegangen werden. Die Entstehung der Alkoholsucht sei vielmehr multikausal, wobei sich die unterschiedlichen Ursachen wechselseitig bedingten. Dies gelte im Grundsatz auch bei einem Rückfall nach einer durchgeführten Therapie. Im Hinblick auf eine Abstinenzrate von 40 bis 50 % je nach Studie und Art der Behandlung könne nach einer durchgeführten Rehabilitationsmaßnahme jedoch ein Verschulden des Arbeitnehmers an einem Rückfall nicht generell ausgeschlossen werden. Der Arbeitgeber könne deshalb in diesem Fall das fehlende Verschulden bestreiten. Das Arbeitsgericht habe dann ein medizinisches Sachverständigengutachten zu der Frage einzuholen, ob der Arbeitnehmer den Rückfall schuldhaft iSd. § 3 Abs. 1 EFZG herbeigeführt hat. Lasse sich dies nicht eindeutig feststellen, weil ein Ursachenbündel hierfür vorliegt, gehe dies zulasten des Arbeitgebers. Das im konkreten Fall eingeholte sozialmedizinische Gutachten hatte ein Verschulden des Arbeitnehmers unter Hinweis auf die langjährige und chronische Alkoholabhängigkeit und den daraus folgenden "Suchtdruck" ausgeschlossen.