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Aktualisiert: vor 27 Minuten 46 Sekunden

Umfassender Vergleich

1. April 2014 - 9:31

 Die Beteiligten streiten sich vor Gericht um den vom Mann zu zahlenden Trennungsunterhalt.

 

Im Termin kommt es zu einem umfassenden Vergleich, nicht nur über den Trennungsunterhalt, sondern auch über den Zugewinn, eine Grundstücksübertragung und einen wechselseitigen Verzicht auf nachehelichen Unterhalt.

 

Das Scheidungsverfahren wird anschließend anhängig gemacht und die Frau stellt einen Stufenantrag zum nachehelichen Unterhalt. Sie hält den Vergleich im Trennungsunterhaltsverfahren insoweit für unwirksam und beruft sich auf § 1585 c BGB:

 

Die Ehegatten können über die Unterhaltspflicht für die Zeit nach der Scheidung Vereinbarungen treffen. Eine Vereinbarung, die vor der Rechtskraft der Scheidung getroffen wird, bedarf der notariellen Beurkundung. § 127a findet auch auf eine Vereinbarung Anwendung, die in einem Verfahren in Ehesachen vor dem Prozessgericht protokolliert wird.

 

Ihr Begehren blieb in 3 Instanzen erfolglos.

 

Der BGH stellt fest, dass, mit der Anfügung des Satzes 3 lediglich sichergestellt werden sollte, dass eine in der Ehesache protokollierte Vereinbarung die notarielle Beurkundung ersetzen kann, ohne dass eine Folgesache auf nachehelichen Unterhalt rechtshängig ist. Selbst wenn demnach der Rechtsausschuss der Meinung gewesen sein sollte, dass ohne gleichzeitig rechtshängigen Antrag zum nachehelichen Unterhalt eine Formwahrung durch Protokollierung in der Ehesache - wie auch in einem anderen Verfahren - ohne ausdrückliche Erwähnung im Gesetz nicht möglich gewesen wäre, ergäbe sich daraus kein der Anwendung von § 127 a BGB entgegenstehender gesetzgeberischer Wille. Ein solcher würde voraussetzen, dass der Gesetzgeber die nach bestehendem Rechtszustand durch § 127 a BGB gewährte Möglichkeit einschränken wollte, und lässt sich, wie das Oberlandesgericht zu Recht anführt, insoweit nicht feststellen.

 

Das führt zu dem (irgendwie beruhigenden) amtlichen Leitsatz:

 

Die Form des § 127 a BGB ersetzt bei einer vor Rechtskraft der Ehescheidung geschlossenen Vereinbarung zum nachehelichen Unterhalt auch dann die notarielle Beurkundung, wenn die Vereinbarung in einem anderen Verfahren als der Ehesache protokolliert wird. Eine Vereinbarung kann daher insbesondere im Verfahren über den Trennungsunterhalt formwirksam abgeschlossen werden.

 

BGH Beschluss vom 26.02.2014 - XII ZB 365/12

„Unbezahltes Praktikum“ kommt Bochumer Rewe-Markt teuer zu stehen

31. März 2014 - 21:13

Ein Fall, der leider keinen Seltensheitswert haben dürfte. Selten ist hingegen, dass die Betroffenen ihre Ansprüche gerichtlich durchsetzen. Über einen solchen Fall berichtete Spiegel Online am 26.3.2014. Der Sachverhalt lag wie folgt: die 19-jährige Klägerin hatte im Oktober 2012 bei einem Rewe-Supermarkt in Bochum ein „unbezahltes Schnupperpraktikum“ angetreten. In der Hoffnung auf einen Ausbildungsplatz reihte sich sodann ein Praktikum an das andere – stets ohne Bezahlung. Nach gut vier Monaten, am 6.3.2013, schlossen die Klägerin und die Rewe-Filiale einen Ausbildungsvertrag: Gültig ab 1.9.2013. Bis dahin sollte sie weiter unentgeltlich arbeiten. „Meine Mandantin hat über acht Monate unentgeltlich gearbeitet, insgesamt 1728 Stunden - in einem ganz normalen Supermarkt-Job. Sie räumte Regale ein, saß an der Kasse, sortierte im Lager. Allein im Mai letzten Jahres arbeitete sie 247 Stunden", so der Anwalt der Klägerin. Im Juli 2013 reichte es der Dauerpraktikantin - und sie entschloss sich, die Ausbeutung nicht länger hinzunehmen. Die Arbeitszeiten hatte sie offenbar genau dokumentiert, was ihre Prozesschancen entscheidend verbessert haben dürfte. Vor dem Arbeitsgericht Bochum (Urteil vom 25.3.2014, Az: 2 Ca 1482/13) bekam sie nun jedenfalls 17.281,50 Euro zugesprochen. Dabei legte das Gericht einen Stundenlohn von 10,- Euro zugrunde. Einen vom Gericht vorgeschlagenen Vergleich in Höhe von 13.000 Euro hatte der Supermarktbetreiber vorher als überzogen abgelehnt. Medienberichten zufolge ist in dem Verfahren publik geworden, dass es in dem Bochumer Rewe-Markt noch weitere Praktikanten gegeben habe bzw. gäbe, die unentgeltlich reguläre Arbeit leisteten. Rewe distanziert sich mittlerweile von diesen Praktiken. Florian Sörensen, Geschäftsbereichsleiter Einzelhandel bei Rewe erklärte, „dass die Vorgehensweise des Kaufmanns in keiner Weise mit den Richtlinien und Grundsätzen der Personalpolitik der Rewe Dortmund vereinbar ist. Die Rewe Dortmund wird aus dem Fall entsprechende Konsequenzen ziehen."

Was in Naumburg an Absurdität nicht mehr zu überbieten sein soll

31. März 2014 - 9:08

Rechtsanwalt und Richter am OLG a.D. Burhoff berichtet in seinem Blog über folgenden Fall aus Naumburg:

 

Ein als Pflichtverteidiger bestellter Anwalt hatte mit dem Vorsitzenden der Berufungsstrafkammer eine Terminsvereinbarung getroffen.

 

Danach trudelte bei dem Anwalt eine Terminsladung in einer Kindschaftssache bei dem AG Aschersleben ein.

 

Unter ausdrücklichem Hinweis auf § 155 FamFG beantragte der Anwalt die Aufhebung des Termins in der Strafsache. Abgelehnt.

Das OLG Naumburg in seiner Beschwerdeentscheidung:

 

Hinsichtlich des Termins, den der Verteidiger vor dem Amtsgericht Aschersleben wahrzunehmen beabsichtigt, gilt folgendes: Entweder die Anwesenheit des Verteidigers im Termin vor dem Amtsgericht Aschersleben ist nicht unabdingbar, etwa weil der Termin auch von einem anderen Anwalt wahrgenommen werden kann, dann ist dies sowieso kein Grund, den abgesprochenen Termin in der Strafsache aufzuheben. Oder Rechtsanwalt R. muss unbedingt vor dem Amtsgericht Aschersleben in jener Sache erscheinen. Dann ist er gehalten, die Verlegung des Termins vor dem Amtsgericht Aschersleben zu betreiben, etwa unter Hinweis auf die unterbliebene Terminsabstimmung.

 

Die Vorstellung der Verteidigung, es sei Sache der Gerichte, Terminskollisionen zu vermeiden, ist an Absurdität nicht mehr zu überbieten. Es ist dem Vorsitzenden der 6. kleinen Strafkammer ebenso wenig wie allen anderen Richtern zuzumuten, bei allen Spruchkörpern aller deutschen Gerichte anzufragen, ob der Verteidiger dort möglicherweise kollidierende Termine hat.

 

OLG Naumburg v. 18.03.2014  2 Ws (s) 7/14

 

Schade eigentlich, dass das OLG Naumburg anscheinend die Gesetzesbegründung zu § 155 FamFG nicht kennt:

Kein ausreichender Grund ist das Vorliegen einer Terminskollision für einen Beteiligtenvertreter in einem anderen Verfahren, sofern es sich nicht ebenfalls um eine der in Absatz 1 aufgeführten Angelegenheiten handelt. Dieser hat vielmehr in der anderen Sache einen Verlegungsantrag zu stellen, dem das Gericht wegen des Vorrangs der Kindschaftssache stattzugeben hat.

BT-Drs. 16/6308 S. 236

 

Zu oft freigesprochen? Rechtsbeugung durch OWi-Richter?

30. März 2014 - 18:20

Wann ist ein Freispruch noch ok und wann ist er schon Rechtsbeugung? Schwieriges Thema - vor allem, wenn man im Falle eines OWi-Richters offenbar von der Verwaltungsbehörde allein gelassen wird. Diese hatte nämlich wohl stets ihre Akten eher lieblos zusammengestellt und den OWi-Richter so (seiner Ansicht nach) im Regen stehen lassen. Der BGH tendiert da ganz klar zur Rechtsbeugung:

 

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts monierte der Angeklagte, der unter anderem als Strafrichter in Bußgeldsachen eingesetzt war, in der Zeit vor 2005 mehrfach gegenüber Bußgeldbehörden, in Verfahren wegen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit oder des zulässigen Fahrzeughöchstgewichts sei der Akte weder ein Messprotokoll noch der Eichschein für das bei der Feststellung der Ordnungswidrigkeit verwendete Messgerät bei-gefügt. Er teilte den Bußgeldbehörden mit, im Hinblick auf seine - des Angeklagten - hohe Belastung werde er diese Praxis nicht mehr hinnehmen; wenn die genannten Protokolle nicht vorgelegt würden, sei "in Zukunft mit anderen Entscheidungen zu rechnen". In den Jahren 2006 bis 2008, sprach er, nachdem weiterhin entsprechende Beweisurkunden in Bußgeldakten nicht vorhanden

waren, in einer Vielzahl von Fällen Betroffene durch Beschluss gemäß § 72 OWiG frei. Er begründete dies jeweils damit, die Richtigkeit der behördlichen Messung sei aufgrund der Unvollständigkeit der Akte für das Gericht nicht nachprüfbar; hieraus folge ein Verfahrenshindernis. Das Thüringer Oberlandes-gericht Jena hob in einer Reihe von Fällen auf die Rechtsbeschwerde der Staatsanwaltschaft derartige Beschlüsse auf und verwies die Sachen an das Amtsgericht zurück. Der Angeklagte hielt sich in diesen Fällen an die Vorgaben des Oberlandesgerichts und behandelte die Sachen nach Zurückverweisung ordnungsgemäß.
In den sechs Fällen, die Gegenstand der Anklage sind, sprach der Angeklagte im Jahr 2011 wiederum durch Beschluss verschiedene Betroffene von Vorwürfen der Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit, der Missachtung des Rotlichts einer Lichtzeichenanlage oder der Überschreitung des zulässigen Fahrzeughöchstgewichts mit der Begründung frei, bei den Akten befinde sich entweder kein Messprotokoll oder kein Eichschein. Zur Begründung führte er unter anderem aus, das Oberlandesgericht habe bei seinen früheren Entscheidungen die Funktion der gerichtlichen Aufklärungspflicht verkannt und die Rollen von Ermittlungsbehörden und Gericht vertauscht. Die Mängel der behördlichen Aktenführung seien nicht vom Gericht zu beheben; dieses habe vielmehr den Betroffenen prozessuale "Waffengleichheit" mit den Bußgeldbehörden zu gewähren.

2. In diesen Entscheidungen hat das Landgericht - wegen Nichterfüllung der Aufklärungspflicht durch den Angeklagten als Bußgeldrichter und unzutreffender Behauptung eines Verfahrenshindernisses als Freisprechungsgrund - jeweils objektiv den Tatbestand der Rechtsbeugung als erfüllt angesehen. Es hat jedoch angenommen, der subjektive Tatbestand sei nicht bewiesen.

Selbst grob rechtsfehlerhafte Entscheidungen seien nur dann als Rechtsbeugung zu bewerten, wenn der Richter die Fehlerhaftigkeit seiner Rechtsansicht billigend verinnerlicht habe. Zwar habe der Angeklagte hier ein fundamentales Fehlverständnis seiner Aufgabe gezeigt. Jedoch habe den Entscheidungen "keine sachfremde Motivation" zu Grunde gelegen: Arbeitserleich-terung sei nicht bezweckt gewesen; in Fällen der Aufhebung seiner Beschlüsse und Zurückverweisung von Bußgeldsachen habe er sich der Bindungswirkung der obergerichtlichen Entscheidungen nicht entzogen. In anderen Fällen habe er sich in seinen Entscheidungsbegründungen mit der Ansicht des Oberlandesgerichts auseinandergesetzt. Er habe seine Meinung auch in - nicht näher mit-geteilten - Diskussionen mit Richtern und Staatsanwälten geäußert. Die Freisprüche seien nicht als Disziplinierungsmittel gegenüber den Bußgeldbehörden oder der Staatsanwaltschaft eingesetzt worden.

II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist begründet.
Wegen Rechtsbeugung macht sich ein Richter strafbar, wenn er bei der Entscheidung einer Rechtssache vorsätzlich das Recht falsch anwendet und dadurch einem Verfahrensbeteiligten zu Unrecht einen Vor- oder Nachteil verschafft. Das angefochtene Urteil geht insoweit von einem unzutreffenden Beurteilungsmaßstab aus und weist Erörterungsmängel auf.

1. Tathandlung im Sinne von § 339 StGB ist eine Verletzung von Recht und Gesetz. Dies setzt eine Rechtsanwendung voraus, die im Ergebnis nicht vertretbar ist. Diese Voraussetzung hat das Landgericht rechtsfehlerfrei bejaht, denn die Annahmen des Angeklagten, im Bußgeldverfahren gelte die Aufklä-rungspflicht nicht oder nur eingeschränkt, aus dem Fehlen einzelner Beweisurkunden ergebe sich ein Verfahrenshindernis und bei dessen Vorliegen sei durch Beschluss freizusprechen, entbehrten einer rechtlichen Grundlage und
waren unvertretbar. Ebenso rechtsfehlerfrei ist das Landgericht davon ausgegangen, dass hier jeweils unzweifelhaft die Tatbestandsvoraussetzung der Be-vorzugung einer Partei gegeben wäre.
2. Der Tatbestand der Rechtsbeugung bedarf darüber hinaus nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insoweit einer Einschrän-kung, als eine "Beugung des Rechts" nicht schon durch jede (bedingt) vorsätzlich begangene Rechtsverletzung verwirklicht wird (vgl. BGH, Urteil vom 15. September 1995 - 5 StR 713/94, BGHSt 41, 247, 251; Urteil vom 4. September 2001 - 5 StR 92/01, BGHSt 47, 105, 109; BGH, Urteil vom 29. Oktober 2009 - 4 StR 97/09; NStZ-RR 2010, 310). Vielmehr wird vorausgesetzt, dass der Richter "sich bewusst in schwer wiegender Weise von Recht und Gesetz entfernt" (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1992 - 4 StR 353/92, BGHSt 38, 381, 383; Urteil vom 9. Mai 1994 - 5 StR 354/93, BGHSt 40, 169, 178; Urteil vom 6. Oktober 1994 - 4 StR 23/94, BGHSt 40, 272, 283; Urteil vom 5. Dezember 1996 - 1 StR 376/96, BGHSt 42, 343, 345; Urteil vom 21. August 1997 - 5 StR 652/96, BGHSt 43, 183, 190; Urteil vom 4. September 2001 - 5 StR 92/01, BGHSt 47, 105, 109; Urteil vom 11. April 2013 - 5 StR 261/12, NStZ 2013, 648, 651; Urteil vom 18. Juli 2013 - 4 StR 84/13; NStZ 2013, 655, 656). Diese Differenzierung zwischen Rechtsverstoß und "Beugung des Rechts" in objektiver Hinsicht, bedingtem Vorsatz und "bewusster Entfernung von Recht und Gesetz" in subjektiver Hinsicht enthält, entgegen in der Literatur erhobener Kritik, keinen Widerspruch, wenn für die praktische Anwendung des Tatbestands hinsichtlich der Tatbestandsvoraussetzung der Verletzung einer Rechtsnorm bedingter Vorsatz ausreicht und für die Schwerebeurteilung die Bedeutung der verletzten Rechtsvorschrift maßgebend ist.
Der Täter des § 339 Abs. 1 StGB muss also einerseits die Unvertretbarkeit seiner Rechtsansicht zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben; andererseits muss er sich der grundlegenden Bedeutung der verletzten Rechtsregel für die Verwirklichung von Recht und Gesetz bewusst gewesen sein (vgl. MünchKomm/Uebele, StGB, 2. Aufl. § 339 Rn. 64). Bedingter Vorsatz reicht für das Vorliegen eines Rechtsverstoßes aus; Bedeutungskenntnis im Sinn direkten Vorsatzes ist hinsichtlich der Schwere des Rechtsverstoßes erforderlich. Diese Differenzierung trägt dem berechtigten Anliegen Rechnung, einerseits den Verbrechenstatbestand der Rechtsbeugung nicht auf jede - später möglicherweise aufgehobene oder als unzutreffend an-gesehene - "nur" rechtsfehlerhafte Entscheidung anzuwenden, andererseits aber ein sachwidriges Privileg für Richter auszuschließen, die unter bedingt vorsätzlicher Anwendung objektiv unvertretbarer Rechtsansichten bei der Entscheidung von Rechtssachen Normen verletzen, deren grundlegende - materiellrechtliche oder verfahrensrechtliche - Bedeutung für die Rechtsordnung im Allgemeinen oder für die zu entscheidende Sache ihnen bewusst ist.

3. Allein der Wunsch oder die Vorstellung des Richters, "gerecht" zu handeln oder "das Richtige" zu tun, schließen eine Rechtsbeugung daher nicht aus (vgl. BGH, Urteil vom 23. Mai 1984 - 3 StR 102/84, BGHSt 32, 357, 361; Fischer, StGB, 61. Aufl. § 339 Rn. 11d, 17; Matt/Renzikowski/Sinner, StGB, 2013, § 339 Rn. 30; SK/Stein/Rudolphi, StGB, 2011, § 339 Rn. 19a). Jedenfalls bei der fehlerhaften Anwendung oder Nichtanwendung zwingenden Rechts ist es nicht erforderlich, dass der Richter entgegen seiner eigenen Überzeugung oder aus sachfremden Erwägungen handelt (zu Fällen einer Ermessensentscheidung vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1998 - 1 StR 240/98, BGHSt 44, 258, 260). Verschließt er sich, obgleich er die Unvertretbarkeit seiner Ansicht erkennt oder für möglich hält, der Erkenntnis des rechtlich Gebotenen, so unterliegt er einem unbeachtlichen Subsumtionsirrtum, wenn er gleichwohl sein Handeln für "gerecht" hält, etwa weil er die gesetzliche Regelung selbst ablehnt oder ihre Anwendung im konkreten Fall für überflüssig hält (vgl. Schönke/Schröder/Heine, StGB, 28. Aufl. § 339 Rn. 8; MünchKomm/Uebele, aaO § 339 Rn. 65; Seebode, Das Verbrechen der Rechtsbeugung, 1969, S. 106).

4. Die Urteilsausführungen lassen besorgen, dass das Landgericht die genannten Voraussetzungen sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht vermischt hat und bei seiner Entscheidung von einem unzutreffenden Maßstab ausgegangen ist.
a) Soweit die Strafkammer hervorgehoben hat, der Angeklagte sei zwar einer kaum nachvollziehbaren Rechtsauffassung gefolgt, habe aber nicht gegen seine eigene Überzeugung entschieden, ist dies für das Vorliegen des Rechtsbeugungsvorsatzes aus den oben genannten Gründen grundsätzlich unerheblich, denn auf die "Überzeugung" kommt es nur im Hinblick auf die Rechtsfehlerfreiheit an. Ein Richter, der die Unvertretbarkeit seiner Entscheidung kennt oder billigend in Kauf nimmt, kann nicht zugleich "überzeugt" von ihrer Richtigkeit sein, sondern allenfalls von den Gründen, aus denen er das rechtlich Gebotene nicht tut. Die Sachwidrigkeit dieser Motive kann zwar ein gravierendes Indiz für das Vorliegen des Tatvorsatzes sein; dieser kann aber auch bei Anknüpfen an grundsätzlich sachbezogene Motive (etwa "Gerechtigkeit") gegeben sein.
Im Hinblick auf die seine früheren freisprechenden Beschlüsse aufhebenden Entscheidungen des Oberlandesgerichts, die Offenkundigkeit seiner Rechtsfehler und die Ankündigungen des Angeklagten gegenüber der Bußgeldbehörde, es sei "mit anderen Entscheidungen zu rechnen" - er werde also anders als bisher entscheiden -, wenn seinen Wünschen nicht Rechnung getragen werde, lag hier die Annahme nahe, dass der Angeklagte die Unvertretbarkeit seiner Rechtsansicht zumindest billigend in Kauf genommen und dass er seine fehlerhaften Entscheidungen nach entsprechender Ankündigung zur "Disziplinierung" der Bußgeldbehörde eingesetzt hat. Dies wird im angefochtenen Urteil nicht ausreichend erörtert, so dass dem Revisionsgericht die Prüfung nicht möglich ist, ob das Landgericht insoweit rechtsfehlerfrei vorgegangen ist. Dazu hätte es auch der Mitteilung von Einzelheiten der Entscheidungsgründe der freisprechenden Beschlüsse des Angeklagten und derjenigen des Rechtsbeschwerdegerichts bedurft, gegebenenfalls auch der Mitteilung von Äußerungen des Angeklagten, mit denen er seine Entscheidungspraxis im Kollegenkreis erläuterte.
b) Soweit es die erforderliche Bedeutungskenntnis betrifft, hat das Landgericht nicht alle wesentlichen Umstände in die Gesamtschau einbezogen. Die konkrete Bedeutung der im Einzelfall verletzten Rechtsnorm hat auch indizielle Bedeutung für die Kenntnis des Richters von der Schwere des Rechtsverstoßes (vgl. Fischer, StGB § 339 Rn. 18). Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, ob das Landgericht dies gesehen hat.

aa) Der Angeklagte hat in objektiv schwer wiegender Weise seine Aufklärungspflicht verletzt: Er hat das Fehlen einer Beweisurkunde in der Bußgeldakte unzutreffend einem funktionalen Mangel des Bußgeldbescheids gleichgesetzt. Er hat aus dem angeblichen Verfahrenshindernis einen Grund dafür abgeleitet, Betroffene durch Sachentscheidung ohne Beweiserhebung freizusprechen. Für seine Entscheidungen hat er das Beschlussverfahren gewählt, das nur für Fälle eines tatsächlich vorliegenden Einstellungsgrunds oder einer Sachentscheidung aufgrund einer ausreichend geklärten Sachlage vorgesehen ist (§ 72 Abs. 1 OWiG). Diese Sachurteilsvoraussetzung durfte er nicht durch Verknüpfung mit einem behaupteten Verfahrensmangel umgehen, der allenfalls eine prozessuale Maßnahme (vgl. § 69 Abs. 3 OWiG) ermöglicht hätte. Die Aufklärungspflicht des Gerichts hat besondere Bedeutung (vgl. BVerfG, Beschluss vom 8. Oktober 1985 - 2 BvR 1150/80 und 1504/82, BVerfGE 70, 297, 309); das Aufklärungsgebot wird entgegen der - wiederum fern liegenden - Ansicht des Angeklagten nicht durch das Gewaltenteilungsprinzip relativiert oder gar aufgehoben.

bb) Die Kombination verschiedener, jeweils grob fehlerhafter Überlegungen hätte vom Landgericht bei der Beweiswürdigung zur Bedeutungskenntnis des Angeklagten berücksichtigt werden müssen. Das gilt gleichermaßen für Art und Zahl der aufhebenden Rechtsbeschwerdeentscheidungen des Thüringer Oberlandesgerichts sowie für Erklärungen des Angeklagten im Kollegenkreis, die nicht näher mitgeteilt sind.

5. Der neue Tatrichter wird eine genauere Sachdarstellung und erschöpfende Würdigung aller wesentlichen Aspekte vorzunehmen haben. Dabei erscheint es angezeigt, auch das berufliche Vorleben des Angeklagten, einschließlich der gegen ihn geführten Disziplinarverfahren, genauer als bisher darzustellen. Der Gegenstand des durch Urteil des Landgerichts Meiningen vom 28. August 2009 - DG 2/08 - entschiedenen Dienstgerichtsverfahrens ist bisher nicht mitgeteilt worden. Der Senat kann nicht ausschließen, dass sich hieraus weitere ergänzende Hinweise für die Feststellung der inneren Tatseite ergeben.

 BGH, Urteil vom 22.1.2014 - 2 StR 479/13

BGH-Senate bleiben uneins

30. März 2014 - 11:55

Von dem Anfragebeschluss des 4. Strafsenats, der hinsichtlich der Frage, ob eine Bewertungseinheit beim Handeltreiben in nicht geringer Menge auch mehrere zugrundeliegende Einfuhrfahrten in nicht geringer Menge (hier: jeweils 1 kg Kokain) zu einer Tat verklammern kann, von der entgegenstehenden Rechtsprechung des 3. Strafsenats abweichen will, habe ich bereits eingehend berichtet (s. meinen Beitrag vom 8.9.2013).

Jetzt hat der 3. Strafsenat geantwortet: Er hält an seiner Auffassung fest, sowohl hinsichtlich der Konkurrenzfrage Handeltreiben/Einfuhr als auch bezüglich der Frage, ob die bloße Überschneidung von Zahlungsvorgängen mehrere Taten des Handeltreibens zu einer Bewertungseinheit verknüpfen kann.

Es bleibt also bei den Meinungsverschiedenheiten zwischen den Strafsenaten.

Der 4. Strafsenat hat nun zwei Möglichkeiten, wie er weiter vorgehen kann. Entweder er beharrt auf seiner abweichenden Meinung, dann muss er die Sache dem Großen Senat für Strafsachen zur endgültigen Entscheidung vorlegen. Oder er schließt sich dem 3. Strafsenat an, dem zwischenzeitlich bereits der 2. Strafsenat beigetreten ist (s. meinen Beitrag vom 8.2.2014).

Der Beschluss des 3. Strafsenat vom 6.2.2014, 3 ARs 7/13 = BeckRS 2014, 05298, lautet auszugsweise wie folgt:

Der Senat gibt zu erwägen, ob die Annahme des 4. Strafsenats, die Anfahrt nach Rotterdam stelle einen identischen Teilakt sowohl des Handeltreibens mit den Betäubungsmitteln der vorangegangenen als auch des Handeltreibens mit den Betäubungsmitteln der abzuholenden Lieferung dar, nicht zuletzt mit Blick auf die weitreichenden Folgen beim Strafklageverbrauch (BGH, Beschluss vom 13. April 1999 - 4 StR 42/99, NStZ 1999, 411; vgl. etwa BGH, Beschluss vom 17. April 1996 - 5 StR 147/96, StV 1996, 650; s. auch BGH, Urteil vom 1. Oktober 1997 - 2 StR 520/96, BGHSt 43, 252, 257) Bedenken begegnen müsste.

Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass es auch bedenklich erschiene, allein aufgrund des Umstands, dass der Angeklagte bei Abholung der Folgelieferung die vorangegangene Lieferung bezahlte, Tateinheit zwischen beiden Taten über die Rechtsfigur der natürlichen Handlungseinheit anzunehmen (vgl. BGH, Beschlüsse vom 13. April 1999 - 4 StR 42/99, NStZ 1999, 411; vom 27. Juni 2008 - 3 StR 212/08, NStZ 2009, 392; anders bisher BGH, Beschluss vom 22. Januar 2010 - 2 StR 563/09, NStZ 2011, 97 mwN). Dem mitgeteilten Sachverhalt lässt sich nicht entnehmen, ob über die örtliche und zeitliche Nähe von Bezahlung der Altlieferung und Abholung der Neulieferung hinaus eine derartige innere Verknüpfung der beiden Vorgänge gegeben war, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte.

Jedenfalls vermag der Senat die Rechtsauffassung des anfragenden 4. Strafsenats nicht zu teilen, zwischen den Tatbeständen des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gemäß § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG und der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG liege - ohne das Hinzutreten von Besonderheiten im konkreten Fall - annähernde Wertgleichheit vor, so dass eine Tat des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in aller Regel mehrere voneinander unabhängige Taten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat verklammern könne. Das Verbrechen der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG mit einer Mindeststrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe stellt gegenüber dem - mit Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisierten Kriminalität (OrgKG) vom 15. Juli 1992 (BGBl. I S. 1302) ebenfalls als Verbrechen ausgestalteten - Tatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG, der eine Mindeststrafe von lediglich einem Jahr vorsieht, ungeachtet der gleichen Obergrenze des jeweiligen Strafrahmens (jeweils 15 Jahre, vgl. § 38 Abs. 2 StGB) das schwerer wiegende Delikt dar (BGH, Urteil vom 24. Februar 1994 - 4 StR 708/93, BGHSt 40, 73, 74 f.; Beschluss vom 7. November 2007 - 1 StR 366/07, NStZ-RR 2008, 88). Diese gesetzgeberische Wertung würde nicht hinreichend berücksichtigt, ließe man das weniger schwerwiegende Delikt des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge mehrere selbständige Taten der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Tat verklammern.

Auch die Ansicht des anfragenden 4. Strafsenats, es komme für die Verklammerung der Einfuhrtaten nicht auf die Umstände an, die zur tateinheitlichen Verknüpfung zu einer Tat des Handeltreibens nach § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG geführt hätten, begegnet Bedenken: Soll - wie hier - allein die Fahrt zum Tatort in den Niederlanden die im Übrigen voneinander unabhängigen, gesonderte Handelsmengen betreffenden Betäubungsmittelgeschäfte zu einer Tat des Handeltreibens verbinden, darf aus Sicht des Senats nicht außer Acht gelassen werden, dass die Fahrt in die Niederlande - bezogen allein auf die spätere Einfuhr von Betäubungsmitteln - lediglich eine straflose Vorbereitungshandlung darstellen würde, was ebenfalls dagegen spricht, dass dieser Teilakt des Handeltreibens die Kraft hat, auch die Einfuhrtaten zu verklammern und damit alle begangenen Verstöße gegen das Betäubungsmittelgesetz insgesamt zu einer Tat im Rechtssinne zu verbinden.“

BGH: Keine Gebührenfreiheit für unstatthafte Beschwerden

29. März 2014 - 16:50

Die Frage, ob die in § 68 III GKG gesetzlich bestimmte Gebührenfreiheit auch für unstatthafte Beschwerden gilt, hat den BGH beschäftigt. Er kam im Beschluss vom 03.03.2014 – IV ZB 4/14 - zu dem Ergebnis, dass aus der Gesetzsystematik folgt, dass sich die Gebührenfreiheit des § 68 III GKG nur auf die Verfahren bezieht, die in den vorangegangenen Absätzen des § 68 GKG genannt sind, sodass allein die hiernach statthaften Beschwerden umfasst sind.

Falsche Verfahrensübernahme durch Landgericht....also: Zurück ans abgebende AG

28. März 2014 - 18:38

Als Strafrichter ist man froh, wenn eine Strafkammer, die ohnehin ein dickes Verfahren gegen den Angeklagten führt andere Verfahren mit übernimmt. Auch die Verfahrensbeteiligten finden dies meist gut - sachgerecht ist dies ohnehin, da dann alles in "einem Aufwasch" erledigt werden kann. Aber Vorsicht: Eine einfache Übernahme/Übergabe von Gericht zu Gericht ist dann nicht möglich, wenn damit die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit umgangen werden:

 

 

Die Verurteilung im Fall II. 8 der Urteilsgründe wegen fahrlässiger Trunkenheit im Verkehr kann wegen eines von Amts wegen zu beachtenden Verfahrenshindernisses (vgl. BGH, Beschluss vom 8. August 2001 – 2 StR 285/01, bei Becker, NStZ-RR 2002, 257) nicht bestehen bleiben. Das Landgericht Essen war für die Entscheidung nicht zuständig.
Diese Tat hat die Staatsanwaltschaft Münster am 26. März 2013 bei dem – zum Bezirk des Landgerichts Münster gehörenden – Amtsgericht (Strafrichter) Coesfeld angeklagt, das die Sache dem Landgericht Essen zur Übernahme vorgelegt hat. Dieses Landgericht hat die Anklage durch Beschluss vom 10. Juni 2013 zugelassen und das Hauptverfahren eröffnet. Mit weiterem Beschluss vom selben Tag hat es das Verfahren mit dem bei ihm anhängigen, bereits eröffneten Verfahren wegen der weiteren abgeurteilten Straftaten verbunden. Die Eröffnung ist gegenstandslos und die Verbindung unwirksam (vgl.
BGH, Beschlüsse vom 7. April 2005 – 3 StR 347/04, NStZ 2005, 464, und vom 26. Juli 1995 – 2 StR 74/95, BGHR StPO § 4 Verbindung 9, jew. mwN):
Die Verbindung von Strafsachen, die nicht nur die örtliche, sondern auch die sachliche Zuständigkeit betrifft, kann nicht durch eine Vereinbarung der beteiligten Gerichte nach § 13 Abs. 2 Satz 1 StPO geschehen. Eine solche Verbindung kann vielmehr in den Fällen, in denen – wie hier – die verschiedenen Gerichte nicht alle zu dem Bezirk des ranghöheren gehören, nur durch Entscheidung des gemeinschaftlichen oberen Gerichts herbeigeführt werden (§ 4 Abs. 2 Satz 2 StPO). Daran fehlt es. Die Sache ist insoweit nicht bei dem Landgericht Essen rechtshängig geworden. Der Bundesgerichtshof kann die Verbindung nicht nachholen, da nicht er, sondern das Oberlandesgericht Hamm für eine solche Entscheidung zuständig wäre (vgl. BGH, Beschlüsse vom 29. November 1996 – 2 StR 585/96, BGHR StPO § 4 Verbindung 12, und vom 8. August 2001 – 2 StR 285/01, bei Becker, NStZ-RR 2002, 257). Es besteht hinsichtlich der unter II. 8 der Urteilsgründe abgeurteilten Tat ein Verfahrenshindernis, das zwar zu einer entsprechenden Teilaufhebung des Urteils, nicht jedoch zur Verfahrenseinstellung führt, da die Rechtshängigkeit des Verfahrens bei dem Amtsgericht Coesfeld fortbesteht (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Juli 1995 – 2 StR 74/95, BGHR StPO § 4 Verbindung 9). Die Sache ist daher insoweit entsprechend § 355 StPO an dieses Gericht zu verweisen, das wegen der Gegenstandslosigkeit des Eröffnungsbeschlusses des Landgerichts Essen auch noch über die Eröffnung des Verfahrens zu entscheiden hat (vgl. BGH, Beschluss vom 11. Juli 2013 – 3 StR 166/13, NStZ-RR 2013, 378).
Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert.

BGH, Urteil  vom 13.2.2014 - 4 StR 468/13

Wer soll das bezahlen?

28. März 2014 - 12:02

Der übliche Ablauf im Vaterschaftsfeststellungsverfahren:

Der potentielle Vater wendet ein a) Mehrverkehr (was von der Mutter eingeräumt wird) und b) er sei unfruchtbar.

 

Das Gericht holt ein Sachverständigengutachten ein, Ergebnis: Er ist mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,999999% der Vater.

Das Gericht stellt seine Vaterschaft fest und legt ihm  die gesamten Kosten des Verfahrens (Gerichtskosten einschließlich Auslagen des Gerichts  und die notwendigen Auslagen der Mutter auf).

 

Die Beschwerde gegen die Kostenentscheidung bleibt vor dem OLG Stuttgart erfolglos. Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde hat der BGH die Entscheidung zu den Kosten aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

 

Der BGH weist eindrücklich daraufhin, dass es sich nach der Reform bei der Vaterschaftsfeststellung nicht mehr um ein kontradiktorisches Verfahren mit dem Kostengrundsatz „Der Verlierer muss alles bezahlen“ handelt.

 

Bei der nach § 81 I FamFG zu treffenden Ermessensentscheidung zu den Kosten handle es sich nicht um ein Regel-Ausnahme-Verhältnis.

 

Der Reformgesetzgeber wollte mit der Umgestaltung der Regelung zur Kostenentscheidung für Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit erreichen, dass das Gericht nicht nur - wie nach bisherigem Recht - die Erstattung der außergerichtlichen Kosten, sondern auch die Verteilung der Gerichtskosten nach billigem Ermessen vornehmen kann. Damit soll den Gerichten die Möglichkeit gegeben werden, im jeweiligen Einzelfall darüber zu entscheiden, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang eine Kostenentscheidung sachgerecht ist (vgl. BT-Drucks. 16/6308 S. 215). Die nach früherem Recht in § 13 a I FGG enthaltene Grundregel, dass in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat, wurde deshalb bewusst nicht in die Neuregelung übernommen.

Das Maß des Obsiegens oder Unterliegens sei ein Gesichtspunkt, der in die Ermessensentscheidung einzustellen sei. Bei der Ermessensentscheidung habe nicht unberücksichtigt bleiben dürfen, dass die Mutter bereits zu Beginn des Verfahrens einen Mehrverkehr während der gesetzlichen Empfängniszeit eingeräumt habe. Jedenfalls deshalb habe der Antragsgegner vor Kenntnis vom Ergebnis des Abstammungsgutachtens nicht sicher sein können, ob er der Vater der Antragstellerin ist.

 

BGH v. 19.02.2014 - XII ZB 15/13

"Deine Frau war nicht beim Tennis, sondern bei mir"

27. März 2014 - 15:32

so oder so ähnlich hatte sich der Antragsgegner gegenüber dem Ehemann ausgedrückt.

 

Die Ehefrau wollte dies nicht auf sich sitzen lassen und begehrte vom Antragsgegner klageweise die Unterlassung der getätigten Äußerung – und zwar vor dem Familiengericht, da ihrer Auffassung nach eine sonstige Familiensache im Sinne des § 266 Abs. 1 Nr 2 FamFG vorgelegen hat.

 

Das Familiengericht erklärte sich für sachlich unzuständig, die Beschwerde wurde vom OLG München zurückgewiesen. Die zugelassene Rechtsbeschwerde hatte keinen Erfolg.

Der BGH:

Da die von der Antragstellerin behauptete Äußerung des Antragsgegners nicht in den Schutzbereich des räumlich-gegenständlichen Bereichs der Ehe eingreift, kann sich ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin lediglich aufgrund einer Verletzung ihrer persönlichen Ehre nach §§ 823 I, 1004 BGB ergeben. Das Beschwerdegericht konnte daher schon allein aufgrund des Sachvortrags der Antragstellerin darüber entscheiden, ob eine sonstige Familiensache iSv § 266 Abs 1 Nr. 2 FamFG gegeben ist. Eine Beweiserhebung über die Behauptung der Antragstellerin, der Antragsgegner habe - wie bereits mehrfach in der Vergangenheit hinsichtlich fünf weiterer Ehen -mit seinem Verhalten das Ziel verfolgt, auch die Ehe der Antragstellerin zu zerstören, war daher im Rahmen der Zuständigkeitsprüfung nicht veranlasst.

 

Zu Recht weist das Beschwerdegericht daher darauf hin, dass Ehestörungsverfahren nur ein Beispiel für eine sonstige Familiensache iSv § 266 Abs 1 Nr. 2 FamFG sind. Die mit der Erweiterung der Zuständigkeit der Familiengerichte durch die Neuregelung in § 266 FamFG verfolgte gesetzgeberische Absicht erfordert es jedoch nicht, Verfahren, die nur mittelbar Auswirkung auf eine bestehende Ehe haben, als Familiensachen zu qualifizieren. Ein solches Verständnis des § 266 Abs 1 Nr. 2 FamFG würde zu einem weit ausufernden Anwendungsbereich der Vorschrift führen, weil sich dieser dann auch auf Verfahren erstrecken würde, deren Einordnung als Familiensache nicht mehr mit der Sachnähe der Familiengerichte zum Verfahrensgegenstand gerechtfertigt werden kann.

 

BGH v. 19.02.2014 XII ZB 45/13

LAG Hessen: Kein Anspruch des Betriebsrats auf Einstellung einer Umbaumaßnahme – selbst dann nicht, wenn sich der Weg zur Damentoilette auf 200 Meter verlängert

27. März 2014 - 11:53

Hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht im Hinblick auf bauliche Maßnahmen, die seine räumliche Unterbringung betreffen? Im konkreten Fall verlangte der Betriebsrat eines Frachtunternehmens am Flughafen Frankfurt mit etwa 95 Mitarbeitern, dass eine Baumaßnahme zu unterbleiben habe, mit der das Unternehmen die Tür zum Büro des Betriebsrats um einige Meter versetzen wollte. Die Baumaßnahme, so der Betriebsrat, habe Auswirkungen auf die Toilettenbenutzung. Sie verlängere den Weg zur Damentoilette auf (nicht um!) 200 m. Das sei dem weiblichen Ersatzmitglied des Betriebsrats nicht zumutbar. Das Arbeitsgericht hatte den Eilantrag des Betriebsrats zurückgewiesen. Ihm folgte jetzt auch das Hessische LAG (Beschluss vom 3. März 2014, Az: 16 TABVGa 214/13). Dem Betriebsrat stehe für die Umbaumaßnahme kein Mitbestimmungsrecht zu. Welche konkreten Mitbestimmungstatbestände der Betriebsrat für sich reklamiert hat, lässt sich der Pressemittelung nicht entnehmen. Anknüpfungspunkte für Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG sind nicht erkennbar. Wenn überhaupt, so lässt sich an ein Mitbestimmungsrecht nach § 91 BetrVG denken. Hiernach kann der Betriebsrat, wenn Arbeitnehmer durch Änderungen der Arbeitsplätze, des Arbeitsablaufs oder der Arbeitsumgebung, die den gesicherten arbeitswissenschaftlichen Erkenntnissen über die menschengerechte Gestaltung der Arbeit offensichtlich widersprechen, in besonderer Weise belastet werden, vom Arbeitgeber angemessene Maßnahmen zur Abwendung, Milderung oder zum Ausgleich der Belastung verlangen. Allerdings liegt die Schwelle für ein Mitbestimmungsrecht hier sehr hoch. Das Gesetz spricht von besonderer Belastung und einem offensichtlichen Widerspruch. Den Tatbestand hat das LAG offenbar (und nachvollziehbar) allein durch die Verlängerung der Wegstrecke zur Toilette auf nunmehr 200 Meter nicht für erfüllt gehalten. Auch eine Behinderung der Betriebsratsarbeit sei nicht erkennbar, insbesondere nicht durch einen verlängerten Weg zur Damentoilette. Der Betriebsrat habe zwar Anspruch auf angemessene Unterbringung. Diese sei aber auch bei versetzter Tür gewährleistet.

Untersagung russischen Zugriffs auf deutsche Gasspeicher?

26. März 2014 - 22:47

Grundsätzlich und aus aktuellem Anlass stellt sich die Frage, ob unsere Abhängigkeit von russischen Erdgaslieferungen wünschenswert oder änderungsbedürftig ist. Inmitten dieser Überlegungen erfährt man aus Pressemitteilungen, dass der russische Energiekonzern Gazprom die Kontrolle über einen wesentlichen Teil unserer Gasspeicher erhalten wird. Den entsprechenden Vertrag hat Gazprom schon im November 2012 mit der BASF SE geschlossen. Der Vollzug der Transaktion steht nun, offenbar nach der Genehmigung der Europäischen Kommission, an. Details beschreiben die damalige ad hoc-Mitteilung (§ 15 WpHG) der BASF und aktuell z.B. WELT Online.

Danach erhält die BASF im Rahmen eines Asset-Tauschs im Gegenzug Beteiligungen an russischen Gasfeldern.

Nehmen wir an, es wäre wünschenswert ist, eine solche Transaktion zu verhindern – könnte unser Staat das?

Grundsätzlich nehmen wir es sehr weitgehend hin, dass ausländische natürliche und juristische Personen Eigentum an „deutschen“ Sachen und Rechten erwerben. Ihre Rechtsfähigkeit, also die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten zu sein, richtet sich – grundsätzlich – nach ihrem jeweiligen Heimatrecht. Ausländer können danach insbesondere auch Gesellschafter und Organe deutscher Gesellschaften sein. Dass ausländische Staaten gegenüber Deutschen oft weniger großzügig sind, nehmen wir im Interesse eines freien Wettbewerbs hin. Grenzen ziehen nur die allgemeinen Regeln wie z.B. das Kartellrecht oder strafrechtliche Geldwäschevorschriften, gegenüber Ausländern auch das Außenwirtschaftsrecht für bestimmte Branchen wie Rüstungs- oder Kryptounternehmen (§ 60 AWV).

Daneben kann das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) seit dem Jahr 2009 branchenunabhängig prüfen, ob „ob es die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland gefährdet, wenn ein Unionsfremder ein inländisches Unternehmen“ oder eine wesentliche Beteiligung daran erwirbt“ (§ 55 AWV). Im Visier dieser Regelung sollen vor allem ausländische Staatsfonds stehen, aber auch allgemein Investoren aus dem Dunstkreis nicht-demokratischer Staaten (s. zu den Änderungen in AWG und AWV z.B. Reinhardt/Pelster NZG 2009, 441 und Müller/Hempel NJW 2009, 1638).

Die Beteiligungsschwellenwerte des § 56 AWV dürften durch die geplanten 50%-Beteiligungen von Gazprom erreicht sein. Ob eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit vorliegt, entscheidet das BMWi. Ist das der Fall, kann es den Erwerb mit Zustimmung der Bundesregierung untersagen (§ 59 AWV). Im Interesse der Rechtssicherheit kann das BWMi seine Prüfung allerdings nur innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des schuldrechtlichen Vertrages über den Erwerb einleiten (§ 55 Abs. 3 S. 1 AWV). Da seit Abschluss des Asset Tauschvertrages zwischen BASF und Gazprom offenbar schon über ein Jahr vergangen ist, dürfte diese Frist (längst) abgelaufen sein.

Anderes gilt offenbar für eine weitere Transaktion:

http://www.welt.de/wirtschaft/energie/article125894931/Bundesregierung-ueberlaesst-RWE-Gas-den-Russen.html

http://www.dgap.de/dgap/News/adhoc/rwe-und-letterone-einigen-sich-auf-veraeusserung-der-rwe-dea/?companyID=139&newsID=792419

Handyverstoß des Fahrlehrers - ist das vielleicht doch eine OWi?

26. März 2014 - 18:51

Nachdem vor nicht allzu langer Zeit das OLG Düsseldorf einen so genannten "Handyverstoß" eines telefonierenden Fahrlehrers während einer Fahrschulfahrt verneint hatte dachte wahrscheinlich nicht nur ich: Dann ist ja alles klar! Von wegen. Nichts ist mehr klar. Das OLG Karlsruhe legt diese Thematik dem BGH vor:

 

Die Sache wird dem Bundesgerichtshof nach § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, § 121 Abs. 2 Nr. 1 GVG zur Entscheidung folgender Rechtsfrage vorgelegt:
Ist ein Fahrlehrer, der als Beifahrer während einer Ausbildungsfahrt neben einem Fahrschüler sitzt, dessen fortgeschrittener Ausbildungsstand zu einem Eingreifen in der konkreten Situation keinen Anlass gibt, Führer des Kraftfahrzeuges im Sinne des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO?
Gründe:
I.
Am 10.9.2013 hat das Amtsgericht Singen den Betroffenen wegen einer Verkehrsordnungswidrigkeit der vorsätzlichen verbotswidrigen Benutzung eines Mobiltelefons „als Fahrzeugführer“ zu der Geldbuße von 40 Euro verurteilt. Gegen dieses Urteil hat der Betroffene form- und fristgerecht Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde eingelegt. Mit Beschluss des Einzelrichters vom 13.2.2014 wurde die Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts zugelassen und das Verfahren dem Senat in der Besetzung mit drei Richtern übertragen.
Das Amtsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass der Betroffene sich am 21.3.2013 als Fahrlehrer und Beifahrer auf einer Ausbildungsfahrt mit einer im Rahmen von mindestens sechs absolvierten Fahrstunden schon erfahrenen und in der Ausbildung fortgeschrittenen, am Steuer sitzenden Fahrschülerin seines Fahrschulfahrzeuges (Pkw) befand. Während der Fahrt - beim Einbiegen in eine Straße nach rechts - telefonierte er über sein an das rechte Ohr gehaltenes Mobiltelefon ohne Freisprecheinrichtung, wobei kein Anlass bestand, auf die bereits im Fahren geübte Fahrschülerin besondere Aufmerksamkeit zu verwenden oder gar damit rechnen zu müssen, in deren Fahrverhalten eingreifen zu müssen. Das Amtsgericht sieht hierin einen vorsätzlichen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO, der nach § 24 Abs. 1 StVG, § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO als Ordnungswidrigkeit zu ahnden ist, weil der Betroffene nach § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG Führer des Kraftfahrzeuges im Sinne dieses Gesetzes gewesen sei.
II.
Der Senat kann über die Rechtsbeschwerde des Betroffenen nicht entscheiden, ohne entweder von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4.7.2013 oder von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg vom 24.3.2009 abzuweichen. Die Rechtsfrage ist auch entscheidungserheblich, weil über das Rechtsmittel nicht unabhängig von der Beantwortung der Rechtsfrage entschieden werden kann.
III.
Der Senat sieht sich an der Verwerfung der Rechtsbeschwerde durch die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4.7.2013 (DAR 2014, 40) gehindert, weil dort die tragende Rechtsauffassung vertreten wird, dass der Fahrlehrer, der neben einer fortgeschrittenen Fahrschülerin sitzt und in der konkreten Situation nicht in das Fahrgeschehen eingreifen muss, nicht Führer des Kraftfahrzeuges im Sinne des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO sei (so auch AG Herne, VRR 2012, 272). Der Senat kann aber auch nicht der Rechtsbeschwerde stattgeben und den Betroffenen aus rechtlichen Gründen freisprechen, weil er dann von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg vom 24.3.2009 (NJW 2009, 2393 = DAR 2009, 402 = NZV 2009, 517; nachfolgend Nichtannahmebeschluss des BVerfG, 2. Kammer des Zweiten Senats, B. v. 2.6.2009 - 2 BvR 901/09) abweichen müsste, in der die tragende Rechtsauffassung vertreten wird, dass der für die Verkehrsbeobachtung verantwortliche Fahrlehrer wegen seiner Pflicht, den Fahrschüler ständig zu beobachten, um notfalls sofort eingreifen zu können, Führer des Kraftfahrzeuges im Sinne des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO sei.
Der Senat neigt dazu, sich der Auffassung des Oberlandesgerichts Bamberg und nicht der Auffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, das seinerseits eine Vorlagepflicht nach § 121 Abs. 2 GVG wegen Abweichens von der Entscheidung des Oberlandesgerichts Bamberg unter Berufung auf die eine andere Frage betreffende Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 28.7.1998 (BGHSt 44, 144) zu Unrecht verneint hat, anzuschließen (vgl. auch zu der ähnlichen Problematik bei § 24a StVG bzw. § 316 StGB: OLG Dresden, NJW 2006, 1013 [keine Kfz-Führereigenschaft des Fahrlehrers]; a. A. AG Cottbus, DAR 2003, 476). Für die Beschränkung des Anwendungsbereiches von § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG „nur“ (OLG Dresden, a. a. O.) bzw. „vor allem“ (König, DAR 2003, 448, 449) auf die zivilrechtliche Gefährdungshaftung (§ 18 StVG) bzw. auf die Strafnorm des § 21 StVG gibt es - soweit ersichtlich - keine greifbaren Anhaltspunkte. Im Übrigen steht der Auffassung, der Fahrzeuglehrer könne erst dann als Kraftfahrzeugführer angesehen werden, wenn er konkret in das Verkehrsgeschehen eingreife (beispielsweise durch Bremsen oder Steuern mittels des Lenkrads) die Erwägung entgegen, dass der (infolge Haltens eines Mobiltelefons) eingeschränkt eingriffsbereite Fahrlehrer oder der (etwa infolge Konsums alkoholischer Getränke) in seiner Wahrnehmungs- und Reaktionsfähigkeit beeinträchtigte Fahrlehrer die Situation, in der ein Eingreifen in das Verkehrsgeschehen geboten ist, möglicherweise nicht erkennt bzw. nicht auf sie reagiert und damit nicht Führer des Kraftfahrzeuges wird. Die Rechtsprechung zum Führer und zum Führen eines Kraftfahrzeuges im Sinne der §§ 315c, 316 StGB steht zu der Auffassung des Oberlandesgerichts Bamberg nicht zwingend in Widerspruch, weil § 2 Abs. 15 Satz 2 StVG für das Straßenverkehrsgesetz eine Sonderregelung trifft, die den Tatbestand des § 24 Abs. 1 StVG i. V. mit § 49 Abs. 1 Nr. 22, § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO miterfasst. Auch vermag das Argument nicht zu überzeugen, dass die Bejahung der Vorlegungsfrage zu dem untragbaren Ergebnis führe, dass der Fahrschüler, der eigenhändig (unter Verstoß gegen das Verbot des § 23 Abs. 1a Satz 1 StVO) mobil telefoniert, nicht wegen einer Ordnungswidrigkeit nach § 24 Abs. 1 StVG, § 49 Abs. 1 Nr. 22 StVO verfolgt werden könnte, weil „ausschließlich“ der Fahrlehrer aufgrund gesetzlicher Fiktion als Führer des Kraftfahrzeugs anzusehen wäre (so OLG Dresden, a. a. O., zu § 24a StVG). Einerseits könnte es als sachgerecht angesehen werden, den Fahrschüler überhaupt nicht als Führer eines Kraftfahrzeuges im Sinne des Strafverkehrsgesetzes (und damit auch der Straßenverkehrsordnung) zu behandeln; diese Ansicht befände sich in Übereinstimmung mit der Auslegung der Kraftfahrzeugführereigenschaft zu der Strafnorm des § 21 StVG, weshalb eine entsprechende Auslegung im Rahmen der Bußgeldvorschriften (§ 24 StVG i. V. m. der StVO, § 24a StVG) an sich folgerichtig wäre. Es läge nach Auffassung des Senats andererseits aber auch nicht fern, - unbeschadet der Beschränkung der zivilrechtlichen Haftung auf den Fahrlehrer - sowohl den Fahrschüler als auch den Fahrlehrer während der Ausbildungsfahrt zumindest ordnungswidrigkeitsrechtlich im Sinne des StVG i. V. m. der StVO als Kraftfahrzeugführer zu qualifizieren.
Eine abschließende Stellungnahme des Senats ist jedoch vorliegend nicht erforderlich, weil der Senat sich bei Bejahung der Vorlegungsfrage zu der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf, im Falle der Verneinung der Vorlegungsfrage zu der des Oberlandesgerichts Bamberg in Widerspruch setzen würde (BGHSt 26, 384, 385).

 

OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20.02.2014 - 3 (5) SsRs 607/13 AK 220/13
BeckRS 2014, 04525

 

update Uli Hoeneß: Jetzt auch noch Zweifel an seinen Angaben vor Gericht

25. März 2014 - 22:18

 

Immer wieder neue Auffälligkeiten im Zusammenhang mit dem Blitzprozess gegen Uli Hoeneß!

 

Nachdem der stern über den angeblichen Informanten berichtete, dem das bayerische Justizministerium nicht nur im August 2013, sondern auch im Februar 2014 keinen Informantenschutz zusagen wollte (stern-Interview), werden nach Angaben des Schweizer Wirtschaftsmagazins "Bilanz" nun Zweifel am Wahrheitsgehalt von Hoeneß` Aussagen im Prozess laut (hier: faz):

 

(1) Anders als im Prozess angegeben soll Hoeneß für seine unversteuerten Devisengeschäfte in der Schweiz stets einen konkreten Auftrag erteilt haben.

 

(2) Entgegen seiner Beteuerung hätte Hoeneß schon sehr viel früher über die 70.000 Dokumente verfügen können, die er den Steuerbehörden erst zwei Wochen vor Prozessbeginn übergab. Für das Geldinstitut sei das keine große Sache gewesen; dessen IT-System erlaube solche Dokumentenrecherchen innerhalb weniger Tage.

  •  

(3) Mit der Münchner Reuschel-Bank könnte es ein lukratives Doppelspiel gegeben haben. Bei solchen „Backuped-Deals“ setzte der Kunde im Ausland auf einen Kursgewinn, im Inland dagegen spiegelbildlich bei der selben Währung auf einen Verlust.

 

Hoffentlich stellt sich im Nachhinein der viel gelobte Prozess nicht als eine Farce heraus.

LAG Düsseldorf bestätigt Büroverbot für dreibeinigen Hund

24. März 2014 - 21:56

Es ist an dieser Stelle (Beitrag vom 4.9.2013) schon über das schlagzeilenträchtige Schicksal des dreibeinigen Hundes namens Kaya berichtet worden. 

Foto von Kaya

Zu Erinnerung: Die Angestellte einer Werbeagentur streitet mit ihrem Arbeitgeber darüber, ob sie ihren Hund nach wie vor mit zur Arbeit nehmen darf. Nachdem die Klägerin den dreibeinigen Hund, den sie von der Tierhilfe aus Russland habe, über drei Jahre mit ins Büro nehmen durfte, wurde ihr dies von ihrem Arbeitgeber untersagt. Die Hündin sei nach Angaben des Arbeitgebers zutiefst traumatisiert und zeige ein gefährliches soziales und territoriales Verhalten. [Zur Klarstellung: Es handelt sich nicht etwa um Putins Hund, den er gelegentlich auch der Bundeskanzlerin vorstellte!]. Der Hund knurre Kollegen der Klägerin an, welche sich deshalb nicht mehr in deren Büro trauten. Darüber hinaus gehe von der Hündin eine Geruchsbelästigung aus. Die Klägerin beruft sich auf den Grundsatz der Gleichbehandlung, da auch andere Mitarbeiter ihre Hunde mitbringen dürfen und das Tier keine Bedrohung für andere darstelle. Das LAG Düsseldorf (9 Sa 1207/13, Urteil vom 24.03.2014) hat die Klage wie schon zuvor das Arbeitsgericht abgewiesen. Es geht zunächst davon aus, dass es dem Arbeitgeber im Rahmen des Direktionsrechts zustehe, die Bedingungen, unter denen Arbeit zu leisten ist, festzulegen. Hierzu gehöre auch, ob und unter welchen Bedingungen ein Hund mit ins Büro gebracht werden darf. Die hier zunächst ausgeübte Direktion durfte die Arbeitgeberin ändern, weil es dafür sachliche Gründe gab. Aufgrund der Beweisaufnahme, die das Arbeitsgericht durchgeführt hatte, stand für die Kammer fest, dass von der Hündin der Klägerin Störungen des Arbeitsablaufs ausgingen und andere Kollegen sich subjektiv bedroht und gestört fühlten. Diese Feststellungen des Arbeitsgerichts hat die Klägerin mit der Berufung nicht zu Fall gebracht. Aber auch dann, wenn die Arbeitgeberin der Klägerin zunächst schlüssig zugesagt haben sollte, den Hund mit in das Büro bringen zu dürfen, hätte diese Zusage sachlogisch unter dem Vorbehalt gestanden, dass andere Mitarbeiter und die Arbeitsabläufe dadurch nicht gestört werden. Da – wie schon vom Arbeitsgericht festgestellt – ein sachlicher Grund für die Änderung der bisherigen Praxis gegeben war, lag auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Soweit die Klägerin der Arbeitgeberin im Berufungsrechtszug Mobbing vorgeworfen hat, waren hierfür zur Überzeugung der Kammer keine ausreichenden Anhaltspunkte vorgetragen.

Konkurrenzen: Wohnungseinbruchsdiebstahl und Hausfriedensbruch

24. März 2014 - 18:53

Konkurrenzprobleme sind unangenehmes Terrain. Hier ging es um die Frage, ob ein Hausfriedensbruch im Rahmen eines Wohnungseinruchsdiebstahls konsumiert wird. Der BGH:

 

Gegen eine Konsumtion des Unrechtsgehalts des Hausfriedensbruchs durch den verwirklichten Wohnungseinbruchsdiebstahl (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 1968 – 2 StR 5/68, BGHSt 22, 127, 129 mwN) spricht hier bereits, dass das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 2 der Urteilsgründe nur wegen Diebstahls mit Waffen nach § 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB verurteilt hat. Auch könnte dem Umstand, dass sich der vom Wohnungsinhaber überraschte Angeklagte auf dessen ausdrückliche Auf-forderung hin nicht aus der Wohnung entfernt hat, ein eigenständiger Unrechtsgehalt zukommen (vgl. BGH, Urteil vom 7. August 2001 – 1 StR 470/00, NStZ 2001, 642, 643). Es fehlt aber der notwendige Strafantrag (§ 123 Abs. 2 StGB). Der Straf-ausspruch kann bestehen bleiben, weil das Landgericht die tateinheitliche Verwirklichung mehrerer Delikte nicht strafschärfend berücksichtigt hat.

 

BGH, Beschluss vom 27.1.2014 - 4 StR 566/13 

USA: Präsident Obama spricht mit IT-Spitzen wegen NSA - bewegt sich jetzt was?

24. März 2014 - 15:29

US-Präsident Obama hat mit den Spitzen von amerikanischen IT-Konzernen im Weißen Haus auf Initiative von Facebook hin gesprochen, um über die Sicherheit und  NSA-Aktivitäten im Internet zu sprechen. Dabei waren u.a.  Anwesend ware u.a. Google-CEO Eric Schmidt und Facebook-CEO Mark Zuckerberg, Dropbox-CEO Drew Houston, Alexander Karp von Palantir Technologies. Viele IT-Unternehmen sind seit langem politische Unterstützer von Präsident Obama und sind über die schleppende Reform der NSA und den drohenden Verlust von Europa-Geschäft besorgt. Bisher ist nichts Konkretes an Ergebnissen nach außen gedrungen.

Was meinen Sie - wird auf diesem Weg sich etwas in dem Streit bewegen? Siehe hierzu auch da frühere Posting im Blog.

Urkundsbeweisliche Verlesung von polizeilichen Observationsprotokollen

22. März 2014 - 18:31

Was kann eigentlich so alles im Wege des Urkundsbeweises verlesen werden? Das ist auch erfahrenen Strafrechtlern meist gar nicht bis ins Letzte bekannt. Dass polizeiliche Observationsprotokolle als Urkunde eingeführt werden können zur Aufklärung des Ergebnisses der Observationsmaßnahme war mir so auch nicht bekannt:

  Die Widersprüche der Angeklagten gegen die Anordnung des Selbstleseverfahrens – Anlage III zum Protokoll vom 12.02.2014 - werden zurückgewiesen.   Gründe I.     Die Angeklagten haben der Anordnung des Selbstleseverfahrens widersprochen, soweit es sich auf polizeiliche Observationsberichte bezieht. Diese dürften nicht durch Verlesung in die Hauptverhandlung eingeführt werden, auch nicht nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO.   II.   Die Widersprüche sind unbegründet. Die Verlesung der Observationsberichte findet gerade in der genannten Vorschrift eine tragfähige Rechtsgrundlage.   1.   Zuzugeben ist, dass vereinzelt in der Literatur explizit für Observationsberichte vertreten wird, diese fielen nicht unter § 256 StPO (SK-StPO/Velten, 4. Aufl. 2012, § 256 Rdnr. 33; Lickleder/Sturm, HRRS 2012, 74 [77]).     Die zitierten Stimmen stützen sich allerdings - ergänzend zu eher knappen Begründungen - in erster Linie auf die Entscheidung BGH, NStZ 1982, 79. Das überzeugt nicht; denn diese Entscheidung stammt aus einer Zeit vor Inkrafttreten der hier relevanten Nr. 5 des § 256 Abs. 1 StPO im Jahre 2004. Konsequent verhält sie sich nur zur damals geltenden Fassung des § 256 Abs. 1 Satz 1 StPO und zur Qualität des Observationsberichts als „Zeugnis“ im Sinne jener Norm.     Auch die von Lickleder/Sturm a. a. O., Fn. 40, zusätzlich herangezogene Fundstelle - nämlich KK-StPO/Diemer, (hier zitiert: 7. Aufl. 2013), § 256 Rdnr. 2 - belegt nicht die eingangs wiedergegebene Ansicht, sondern eher deren Gegenteil. Dort wird zwar unter Bezugnahme u. a. auf vorgenannte BGH-Entscheidung ausgeführt: „Polizeiliche Observationsberichte oder polizeiliche Berichte über eine Fluchtwegmessung sind keine Zeugnisse oder Gutachten i. S. d. § 256“. Weiter heißt es dann aber bemerkenswert: „sie können jedoch unter den Voraussetzungen von Abs. 1 Nr. 5 [!] oder von § 251 Abs. 1 verlesen werden.“   2.     Unabhängig von solcher reinen Fundstellen-Auswertung teilt die Kammer schon den Ausgangspunkt der Widerspruchsbegründung nicht, Ermittlungshandlungen im Sinne des § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO beträfen ausschließlich Routinemaßnahmen.   a)     Aus dem Wortlaut der Vorschrift folgt eine solche Beschränkung nicht. Der Begriff „Ermittlungshandlungen“ wird nicht von einer eingrenzenden Wendung - etwa dem Wort „routinemäßigen“ oder einem sinnverwandten Attribut - begleitet.   b)     Auch der in diesem Zusammenhang gelegentlich zitierte (OLG Düsseldorf NStZ 2008, 358; LR-Stuckenberg, StPO, 26. Aufl. 2013, § 256 Rdnr. 57) Wille des Gesetzgebers gebietet die besagte Beschränkung nicht.     Nach den Gesetzesmaterialien (BT-Ds. 15/1508 S. 26) sollte die Einfügung der Vorschrift „zu einer Entlastung der Strafverfolgungsbehörden und der Hauptverhandlung bei[tragen]“. Soweit es dann weiter heißt: „Die Strafverfolgungsbehörden erstellen im Rahmen der Ermittlungen Protokolle und Vermerke über Routinevorgänge“, drückt dies aus Sicht der Kammer zwar Motiv und hauptsächliche Zielrichtung des Gesetzgebers aus, nicht aber eine inhaltliche Eingrenzung.     Dafür spricht auch der kurz darauf folgende Passus: „Bei den meist routinemäßig erstellten Protokollen ...“ Die - nur hier hervorgehobene - Relativierung zeigt, dass der Gesetzgeber auch außerhalb der Routine liegende Vorgänge bedacht und als möglichen Anwendungsbereich für die vorgesehene Vereinfachung eingeschätzt hat. Dieser bereits vom OLG Celle, StV 2013, 742 vertretenen Argumentation folgt die Kammer, ohne dass es auf die in der Widerspruchsbegründung aufgeworfene Frage ankommt, ob sich das OLG Celle dabei zu Unrecht auch auf die Entscheidung BGH, NStZ 2008, 529 berufen hat.     Im Übrigen ist nicht zu erkennen, weshalb der Gesetzgeber einem etwaigen Willen, die Vorschrift auf Routinevorgänge zu beschränken, nicht klar hätte Ausdruck verleihen sollen, etwa durch ein Attribut wie soeben unter a) genannt oder durch eine zusätzliche Klausel in § 256 Abs. 1 Nr. 5 (am Ende) StPO. Gerade diese letztgenannte Ausnahme belegt, dass der Gesetzgeber die von ihm gewünschten Einschränkungen der Vorschrift auch so formuliert hat.   c)     Soweit die genannte Beschränkung aus einer teleologischen Reduktion gefolgert werden soll (SK-StPO/Velten, 4. Aufl. 2012, § 256 Rdnr. 33), greift dies zu kurz. Gestützt wird diese Forderung auf die Erwägung in den Gesetzesmaterialien, dass bei den meist routinemäßig erstellten Protokollen „der Polizeibeamte oder sonstige Angehörige einer Strafverfolgungsbehörde in der Hauptverhandlung ohnehin in der Regel kaum mehr bekunden [kann] als das, was in dem Protokoll bereits schriftlich festgelegt ist“ (BT-Ds. 15/1508 S. 26).     Diese Analyse trifft aber - wie das Wort „meist“ in der amtlichen Begründung bestätigt - keineswegs ausschließlich auf Routinevorgänge zu. Gerade wenn es auf exakte Daten wie Zeitangaben usw. ankommt, wird selbst bei noch so individuellen und speziellen Maßnahmen die im Protokoll oder Vermerk verschriftete Angabe auch für den Ermittlungsbeamten die wesentliche Grundlage für eigene Bekundungen sein.     Überdies dient § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO noch weiteren Zwecken, nämlich der Beschleunigung und der Wahrheitsfindung; denn kleinste Details - etwa die vorgenannten genauen Zeitangaben oder sonstige Maße und Gewichte - werden in der zeitnahen Verschriftung oft zuverlässiger bekundet als nach oft langer Zeit in der Hauptverhandlung aus dem Gedächtnis (KK-StPO/Diemer, StPO, 7. Aufl. 2013, § 256 Rdnr. 9a m. w. N.). Darin unterscheiden sich routinemäßige und außergewöhnliche Ermittlungshandlungen ebenfalls nicht. Auch unter diesem Gesichtspunkt besteht also kein Bedarf, den Anwendungsbereich der Vorschrift allein wegen des Normzwecks zu verengen.   d)     Von vorstehenden Erwägungen zu trennen ist die Frage, ob eine alleinige Verlesung nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO der Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO genügt. Es bedarf keiner Vertiefung, dass diese Pflicht durch die Verlesungsmöglichkeit nicht beschränkt wird und deshalb eine Vernehmung des betreffenden Ermittlungsbeamten gebieten kann. Dies mag bei außergewöhnlichen Ermittlungshandlungen oft näher liegen als bei routinemäßigen Maßnahmen, etwa wenn es um bestimmte Begleitumstände des Einsatzes geht. Vor diesem Hintergrund ist auch aus Sicht der Kammer ein wohlbedachter Umgang mit § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO geboten (vgl. LR-Stuckenberg, StPO, 26. Aufl. 2013, § 256 Rdnr. 57 a. E.: zurückhaltende Anwendung). Eine grundsätzliche Beschränkung seines Anwendungsbereichs aber lässt sich daraus nicht ableiten.     Im Übrigen dürfte nach Ansicht der Kammer selbst in Fällen, in denen die Aufklärungspflicht eine Vernehmung des Ermittlungsbeamten gebietet, eine Verlesung nach § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO nicht etwa verboten sein, wie KK-StPO/Diemer, 7. Aufl. 2013, § 256 Rdnr. 9a andeutet. Es ist nicht ersichtlich, weshalb eine Beweiserhebung unzulässig sein soll, nur weil sie letztlich unzureichend zur Aufklärung beiträgt. Überzeugender erscheint es, eine derartige Beweiserhebung als möglich - wenn auch nicht zwingend - zu erachten und das Unterlassen einer unter Aufklärungsgesichtspunkten gebotenen (mindestens zusätzlichen) Beweiserhebung, bei § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO also insbesondere die Vernehmung des Ermittlungsbeamten, auf eine Aufklärungsrüge hin zu prüfen (in diesem Sinne auch OLG Celle, StV 2013, 742 [743]).   3.     Selbst wenn - abweichend von der hier vertretenen Ansicht - § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO nur routinemäßige Ermittlungshandlungen erfassen würde, sähe die Kammer jedenfalls keinen Anlass, polizeiliche Observationsmaßnahmen von vornherein aus diesem Kreis auszuschließen.   a)     Dass sie überhaupt unter den Begriff der Ermittlungshandlungen fallen, bedarf keiner Vertiefung. Dann gilt für sie weiter die bereits oben unter 2. b) zitierte „routineprägende“ Erwägung, dass in der Hauptverhandlung ohnehin in der Regel kaum mehr an Beobachtungen bekundet werden kann als das im Protokoll schriftlich Fixierte. Wenn etwa Polizeibeamte bei der tagelangen Beobachtung eines Hauseingangs registrieren, dass am Tag A um 17.31 Uhr ein unbekannter Mann das Haus betritt, es um 19.14 Uhr wieder verlässt und zu einem Fahrzeug mit dem Kennzeichen XY geht, dass in der folgenden Nacht um 2.09 das Licht im Wohnzimmer angeht und um 3.49 Uhr wieder erlischt, dass am Tag B um 5.19 eine unbekannte Frau das Haus betritt und es um 6.42 Uhr mit einer gelben Plastiktüte mit rotem Aufdruck der Firma Z wieder verlässt (und so weiter), so ziehen diese Polizeibeamten für ihre Vernehmungen in der Hauptverhandlung vielfach ihre verschrifteten Berichte und Vermerke heran, weil sie selbst - auch aufgrund zwischenzeitlicher neuer Observationsaufträge - meist gar nicht mehr die genauen Abläufe und Einzelheiten erinnern können.     Für die grundsätzliche Einbeziehung von Observationsmaßnahmen in Routinemaßnahmen im vorgenannten Sinne spricht auch ihre Vergleichbarkeit mit - in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich als Beispiel für Routinevorgänge aufgezählten - Hausdurchsuchungen. Zwischen beiden Ermittlungshandlungen gibt es durchaus Parallelen. Etwa können auch bei Hausdurchsuchungen bestimmte Zuordnungen (wenn auch meist von Gegenständen und nicht von Personen) vorzunehmen sowie Beobachtungs- und Wahrnehmungsergebnisse wiederzugeben sein, bei denen sich sogar - beispielsweise bei größeren Häusern oder gar Anwesen - verschiedene Betrachtungswinkel und Standortwechsel ergeben können.   b)     Die Kammer verkennt dabei nicht, dass es innerhalb der Bandbreite von Observationsmaßnahmen - wie auch bei allen in den Gesetzesmaterialien explizit aufgeführten Beispielen für Routinemaßnahmen, insbesondere bei Hausdurchsuchungen - unterschiedliche Aufträge, Vorkenntnisse und Begleitumstände sowie dementsprechend unterschiedliche Protokoll- und Vermerksinhalte geben kann. Soweit sich der Kammer erschließt, stellt die Widerspruchsbegründung gerade auf anspruchsvolle und individuelle Observationsmaßnahmen ab, wenn sie mit diesen ein „tatsächliches oder vermeintliches Wiedererkennen“, das „Zuordnen von Situationen und Personen“ oder Angaben zu Wahrnehmungsmöglichkeiten und Standorten verknüpft. Das sind aber keine Merkmale, die alle Observationen prägen; deshalb können sie die Klassifizierung von Observationsberichten auch nicht grundsätzlich beeinflussen.     Die Kammer sieht hierin vielmehr Umstände, die gegebenenfalls - nicht anders als bei den in den Gesetzesmaterialien explizit aufgezählten Beispielen für Routinemaßnahmen - eine weiter gehende Beweiserhebung im Rahmen der Aufklärungspflicht begründen, und zwar nach den soeben unter 2. d) dargestellten Maßstäben, bei § 256 Abs. 1 Nr. 5 StPO also regelmäßig in Form einer Vernehmung des betreffenden Ermittlungsbeamten. Dies wird die Kammer auch im vorliegenden Fall je nach konkretem Verlauf der Beweisaufnahme im Blick behalten.   4. Die Kammer sieht sich, ohne dass dies tragend wäre, in ihrer Auffassung zumindest indirekt durch die Entscheidung BGH, NStZ 2012, 708 bestärkt. Dort ging es zwar um ein anderes Problem, nämlich die Revisibilität einer unterlassenen Bescheidung des Widerspruchs gegen das Selbstleseverfahren (§ 249 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die betroffenen Dokumente aber waren - neben Wortprotokollen von überwachten Telefongesprächen - gerade Observationsberichte.     Der BGH hat im dortigen Fall ein Beruhen des Urteils auf besagter Unterlassung ausgeschlossen, weil „in Anbetracht der im Urteil der Beweiswürdigung zugrunde gelegten Urkundeninhalte … nicht ansatzweise ersichtlich“ sei, „wie eine Verlesung in der Hauptverhandlung zu einer anderen Bewertung der eingeführten Telefongespräche und Observationsberichte hätte führen sollen“ (BGH, NStZ 2012, 708 [709]). Dabei sind nicht die leisesten Bedenken gegen die grundsätzliche Verlesbarkeit der Observationsberichte angeklungen. Die Kammer will zwar gerade angesichts ihrer bisherigen Ausführungen vermeiden, einzelne Textpassagen (oder hier gar deren Fehlen) in der zitierten Entscheidung allzu forsch zu interpretieren. Sie kann sich aber vorstellen, dass der BGH dort bei seinen stark differenzierenden Abwägungen zur Einführung von Urkunden in die Hauptverhandlung auch etwaige Vorbehalte in Bezug auf die Verlesbarkeit von Observationsberichten zumindest in einem obiter dictum festgehalten hätte.   LG Berlin, Beschl. v.    19.02.2014 - (533) 254 Js 33/13 KLs (33/13)

Neue Skripten Internetrecht und IT-Recht kostenlos zum Download

22. März 2014 - 14:28

Das Skript Internetrecht steht in neuer Fassung zum kostenlosen Download bereit.

Der aktuelle Text enthält zahlreiche Hinweise auf die aktuelle Rechtsprechung und Literatur im Zeitraum 2013/2014. Ferner finden sich neue Ausführungen zur Reform des Verbraucherschutzes ab dem 13. Juni 2014, zur Neuordnung des Domainwesens und  zur Haftung von Internetprovidern, und, und, und ... .

Der Text steht kostenlos zum Download bereit unter
http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/itm/wp-content/uploads/Skript-Internetrecht-April-2014.pdf

 

Auch das Skript IT-Recht steht nun in aktueller Fassung zum kostenlosen Abruf bereit
http://www.uni-muenster.de/Jura.itm/hoeren/itm/wp-content/uploads/Skriptum-IT-Vertragsrecht2.pdf

Aktualisiert habe ich u.v.a. die Rechtsprechung zur Gebrauchtsoftware, zum Schutz von Software und zu Softwaremängeln;auch wurde das Kapitel Softwareerstellungsverträge stark erweitert.
 

Viel Spass beim Lesen TH

Abzugsfähigkeit der Umsatzsteuer im Kostenfestsetzungsverfahren nur ausnahmsweise zu überprüfen

22. März 2014 - 13:08

Die rechtliche Erklärung nach § 104 III 2 ZPO, den Umsatzsteuerbetrag nicht als Vorsteuer abziehen zu können, ist im Kostenfestsetzungsverfahren, das nicht mit schwierigen Fragen des materiellen Umsatzsteuerrechts belastet werden soll, nicht zu überprüfen. Wie das OLG Saarbrücken im Beschluss vom 20.02.2014 – 9 W 34/13 - zutreffend festgestellt hat, kommt etwas anderes nur in Betracht, wenn die Erklärung vom Erstattungsschuldner bereits entkräftet oder ihre Unrichtigkeit offensichtlich ist. 

LAG Hessen: Fristlose Kündigung eines Account-Managers wegen Datenlöschung

22. März 2014 - 10:00

Die eigenmächtige Löschung wichtiger, kundenbezogener Daten kann eine schwerwiegende Pflichtverletzung darstellen, die auch kündigungsrechtliche Konsequenzen haben kann. Diese Erfahrung hat vor kurzem ein Account-Manager machen müssen, der seit dem seit dem 1. Januar 2009 bei einem Unternehmen der EDV-Branche in Frankfurt beschäftigt war. Nach den Ermittlungen eines Sachverständigen hat der er am 29. Juni 2009 gegen 23:00 Uhr am 30. Juni 2009 zwischen 11:02 Uhr und 14:50 Uhr von seinem Benutzer- Account im Betrieb ca. 80 eigene Dateien gelöscht und weitere 374 Objekte, nämlich 144 Kontakte, 51 Emails, 167 Aufgaben und 12 Termine. Hintergrund waren laufende Verhandlungen der Parteien um die Abänderung bzw. Aufhebung seines Arbeitsvertrages. Wenige Tage später entdeckte die Arbeitgeberin die Löschungen und kündigte fristlos, hilfsweise ordentlich. Das Hessische (Urteil vom 5.8.2013, Aktenzeichen 7 Sa 1060/10) bestätigte jetzt die fristlose Kündigung. Das Fehlverhalten des Klägers rechtfertige die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die umfangreiche Datenlöschung am 29. und 30. Juni 2009 habe das Vertrauen in die Integrität des Klägers vollständig zerstört. Die Daten stünden in der Verfügungsmacht des Arbeitgebers. Eine eigenmächtige Löschung durch einen Arbeitnehmer mit den sich daraus ergebenden internen Problemen und gegenüber Kunden sei ein so erheblicher Verstoß gegen selbstverständliche Nebenpflichten aus dem Arbeitsvertrag, dass die sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt sei. Auch eine Abmahnung, die in der Regel einer Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen vorangehen muss, sei hier nicht notwendig gewesen. Der Kläger habe genau gewusst, dass die Löschung der Daten von der Arbeitgeberin auf keinen Fall hingenommen werden würde. Die Revision zum BAG hat das LAG nicht zugelassen.