Abonnieren Sie unseren RSS-Feed kostenfrei und Ihnen entgeht keine wichtige Meldung.
Aktualisiert: vor 48 Minuten 5 Sekunden

OWi-Protokollurteil ist bei Rechtsbeschwerde immer in der gesetzlichen Frist nachzubegründen!

14. Juli 2014 - 17:56

Dumm gelaufen. Da hatte das AG ein sogenanntes Protokollurteil der StA zugestellt, so dass eigentlich keine Gründe vorhanden sind - trotzdem muss das Urteil im Falle der Rechtsbeschwerde innerhalb der gesetzlichen Frist nachbegündet werden, auch wenn man das nicht so richtig versteht:

 

 Das Amtsgericht hat das nicht mit Gründen versehene Protokollurteil aus dem inneren Dienstbereich des Gerichts herausgegeben und der Staatsanwaltschaft, die an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen hatte, zum Zwecke der Zustellung „gemäß § 46 Absatz 1 OWiG, § 41 StPO“ übersandt. Auch wenn die Staatsanwaltschaft - was das Amtsgericht übersehen hat - vor der Hauptverhandlung ausdrücklich beantragt hatte, das Urteil bei Freispruch schriftlich zu begründen (§ 77b Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 OWiG), und deshalb eine Zustellung des Protokollurteils verfehlt war, konnte und musste das Amtsgericht die schriftlichen Urteilsgründe auf die von der Staatsanwaltschaft eingelegte Rechtsbeschwerde gemäß § 77b Abs. 2 OWiG innerhalb der Frist des § 275 Abs. 1 Satz 2 StPO nachholen (vgl. BGHSt 43, 22 = NJW 1997, 1862; Göhler-Seitz, OWiG, 16. Aufl., § 77b Rdn. 4).

 

Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss v. 25.4.2014 - IV-2 RBs 2/14

Entschädigungsloser Ausschluss eines Gesellschafters aus wichtigem Grund?

14. Juli 2014 - 9:28

Einem Gesellschafter, der aus seiner Gesellschaft ausscheidet, steht grundsätzlich ein Abfindungsanspruch zu. Dieser bemisst sich grundsätzlich nach dem Verkehrswert seiner Beteiligung und ist sofort in bar fällig. Das kann für die Gesellschaft und etwaige persönlich haftende Gesellschafter (§ 128 S. 1 HGB) nicht nur teuer, sondern existenzgefährdend sein. Gerade wenn ein ausscheidender Gesellschafter an einem großen Teil des Vermögens der Gesellschaft beteiligt war, fehlt es häufig an der notwendigen Liquidität.

In Gesellschaftsverträgen finden sich daher häufig Regelungen, die den Abfindungsanspruch des ausscheidenden Gesellschafters zu dessen Lasten und zugunsten der Gesellschaft beschränken oder zumindest modifizieren. Wenn bei Abschluss des Gesellschaftsvertrages alle Gesellschafter optimistisch in die Zukunft der Gesellschaft blicken und ein Ausscheiden für unwahrscheinlich halten, akzeptieren sie solche Regelungen typischerweise. Solche Regeln können z.B.

- die Fälligkeit des Anspruchs hinausschieben, z.B. durch eine Ratenzahlung (mit oder ohne Sicherheitsleistung durch die Gesellschaft und mit oder ohne Verzinsung, die in Niedrigzinszeiten unerwartet attraktiv sein kann);

- das Bewertungsverfahren festlegen, z.B. durch Einschaltung eines Schiedsgutachters (§§ 317 ff. BGB); oder

- die Bewertungsmethode ändern, insbesondere statt des Verkehrswerts den (häufig viel niedrigeren) Buchwert festlegen.

Dahinter stecken viele weitere Details, z.B. kann man noch nach dem Anlass des Ausscheidens des Gesellschafters differenzieren, und etwa den Gesellschafter, der silberne Löffel stiehlt, schlechter stellen als den, der unverschuldet berufsunfähig wird und nicht mehr für die Gesellschaft tätig sein kann.

All das ist nach Maßgabe der Vertragsfreiheit grundsätzlich möglich. Wer in eine Gesellschaft eintritt, kann sich typischerweise auf den Inhalt des Gesellschaftsvertrages einstellen. Trotzdem setzt die Rechtsprechung der Gestaltungsfreiheit Grenzen und erklärt gelegentlich Abfindungsklauseln für allgemein oder im Einzelfall unwirksam. Eine solche Unwirksamkeit wirft wieder die Frage nach der Rechtsfolge auf - vollständige Nichtigkeit oder geltungserhaltende Reduktion auf das „gerade noch“ erlaubte?

Mit einer Variante hat sich jüngst der II. Zivilsenat des BGH beschäftigt (Urteil vom 29. April 2014, II ZR 216/13):

Hier ging es um den weitesten Fall der Abfindungsbeschränkung, nämlich den vollständigen Ausschluss des Abfindungsanspruchs. Diesen sah die Satzung einer GmbH für den Fall vor, dass der ausscheidende Gesellschafter die Interessen der Gesellschaft oder die Gesellschafterpflichten grob eigennützig verletzt. Der Ausschluss der Abfindung wurde als Vertragsstrafe des ausscheidenden Gesellschafters deklariert.

Eine solche Regelung hält der II. Zivilsenat für nichtig, weil sie den ausscheidenden Gesellschafter zu sehr und zu pauschal belaste. Demgegenüber seien die Interessen der Gesellschaft nicht schützenswert.

 

Wer zu früh kommt, den bestraft das Leben auch manchmal

14. Juli 2014 - 8:00

Mit Entscheidung vom 21.07.2010 hatte das BVerfG bekanntlich die alte Regelung zum gemeinsamen Sorgerecht nicht verheirateter Eltern als verfassungswidrig erklärt.

 

In der Zeit bis zum Inkrafttreten der Neuregelung im Mai 2013 hatte das Familiengericht den Eltern nach der Entscheidung des BVerfG auf Antrag eines Elternteils die elterliche Sorge oder einen Teil der elterlichen Sorge gemeinsam überträgt, soweit zu erwarten ist, dass dies dem Kindeswohl entspricht.

 

In dieser Übergangszeit hatte der Vater einen Antrag auf Übertragung der Mitsorge gestellt. Das AG lehnte dies mit Beschluss vom 27.12.2010 ab. In der Entscheidung heißt es:

 

Die persönliche Auseinandersetzung zwischen den Kindeseltern ist von einer starken Aggression geprägt. Unter diesen Umständen ist aber eine sachliche Kommunikation zwischen den Kindeseltern nicht möglich. Die Begründung einer gemeinsamen elterlichen Sorge würde daher zu einem Mehr an Konflikten zwischen den Eltern führen, so dass es dem Kindeswohl am ehesten entspricht, die elterliche Sorge allein bei der Kindesmutter zu belassen.

 

Einen nach Inkrafttreten der Neuregelung gestellten erneuten Antrag des Vaters hat das AG mit Beschluss vom 12.11.2013 abgewiesen. 

Die Beschwerde blieb erfolglos (OLG Frankfurt v. 28.02.2014 - 6 UF 326/13).

 

Da die Entscheidung  vom 27.12.210 vorliegt, sei Ausgangspunkt der Überlegungen § 1696 BGB. Danach kann eine Entscheidung zum Sorge- und Umgangsrecht nur abgeändert werden, wenn

wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist.

 

Die Gesetzesänderung allein stelle keinen solchen triftigen Grund dar, denn durch die gesetzliche Neuregelung habe sich nichts daran geändert, dass der gemeinsamen elterlichen Sorge kein Vorrang vor der Alleinsorge eines Elternteils eingeräumt wird

Ansonsten habe sich an der Kommunikationsstörung der Eltern nichts geändert.

Entgegen der Auffassung des Antragstellers erfordere die Ausübung der gemeinsamen Verantwortung für ein Kind ein Mindestmaß an Übereinstimmung zwischen den Eltern. Fehlt es daran und sind die Eltern zur Kooperation weder bereit noch in der Lage, kann die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl zuwiderlaufen. Dies gilt insbesondere, wenn die Eltern ihren Konflikt auf dem Rücken des Kindes austragen, wodurch das Kind in seiner Beziehungsfähigkeit beeinträchtigt und in seiner Entwicklung gefährdet werden kann

Super, jetzt können wir Spice & Co. verkaufen

12. Juli 2014 - 17:30

Falls Sie sich fragen, warum ich in den letzten Tagen nicht gebloggt habe, hier die einfache Antwort: Ich hatte keine Zeit, weil ich mich erst um die Einrichtung eines Internetshops kümmern müsste, um dort Neue psychoaktive Substanzen (Legal Highs) verkaufen zu können. Ist mir doch egal, wenn sich meine Kunden das Hirn wegschießen. Endlich kann ich mein Fachwissen einsetzen, um richtig Kohle zu machen. Mir kann ja seit letzten Donnerstag eigentlich nichts passieren, hat der EuGH doch festgestellt, dass Neue psychoaktive Substanzen, die keine dem Betäubungsmittelgesetz (BtMG) unterstellten Stoffe enthalten, nicht dem Arzneimittelgesetz (AMG) unterfallen (hier der Link zu den Entscheidungsgründen). Falls sich der BGH dies zu Eigen machen wird, wovon auszugehen ist, kann der Verkauf der Kräutermischungen, Badesalze oder Research Chemicals nicht mehr als Inverkehrbringen von bedenklichen Arzneimitteln gem. § 95 AMG strafrechtlich verfolgt werden.

Ich hoffe, Ihnen ist meine Ironie und meine Enttäuschung über die Entscheidung des EuGH nicht entgangen. Natürlich werde ich keine Neuen psychoaktiven Substanzen verkaufen, da ich es nicht mit meinem Gewissen vereinbaren kann, die Gesundheit von Menschen mit diesen völlig unberechenbaren Produkten zu gefährden. So ganz aus meiner Haut kann ich dann doch nicht, denn einen Rat habe ich noch:

Zu Risiken und Nebenwirkungen fragen Sie Ihren Arzt oder Apotheker oder noch besser: Ihren Suchtberater!

Das OLG musste ran: 4-Monats-Abgabefrist zwar verkündet....dann aber in schriftlichem Urteil vergessen!

12. Juli 2014 - 16:31

Vielleicht hätte man diesen Fehler auch über eine Urteilsberichtigung des Tatrichters in Griff bekommen können. Das OLG hat sich dann aber drum gekümmert:

 

Der Tenor des schriftlichen Urteils des Amtsgerichts Bad Hersfeld vom 23. Dezember 2013 wird wie folgt klarstellend ergänzt: Das Fahrverbot wird erst wirksam, wenn der Führerschein in amtliche Verwahrung eingeht, spätestens aber vier Monate nach Rechtskraft dieser Entscheidung,   Gründe:   Das Amtsgericht Bad Hersfeld hat mit Urteil vom 23. Dezember 2013 gegen die Betroffene eine Geldbuße von 290 € festgesetzt und ein Fahrverbot von einem Monat angeordnet. Die hiergegen; gerichtete Rechtsbeschwerde hat der Senat durch Beschluss vom 6. Mai 2014 als unbegründet verworfen.   Während die durch das Amtsgericht Bad Hersfeld im Hauptverhandlungstermin vom 23. Dezember 2013 verkündete Urteilsformel den Ausspruch nach § 25 Abs. 2a Satz 1 StVG: „Das Fahrverbot wird erst wirksam, wenn der Führerschein in amtliche Verwahrung eingeht, spätestens aber vier Monate nach Rechtskraft dieser Entscheidung.“ enthält, ist die Aufnahme dieses Ausspruchs in die Urteilsurkunde - offensichtlich aufgrund eines Versehens - unterblieben.   Liegt ein Widerspruch zwischen der Urteilsformel in der Sitzungsniederschrift und der Urteilsurkunde vor, ist die Formel im Protokoll maßgeblich (BGHSt 34,11, 12; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 268 Rn. 18), so dass vorliegend zugunsten der Betroffenen die Anordnung nach § 25 Abs. 2a Satz 1 StVG gilt.   Der Senat hält es gleichwohl aus Klarstellungsgründen für angezeigt, die Urteilsformel des schriftlichen Urteils des Amtsgerichts Bad Hersfeld entsprechend der am .23. Dezember 2013 verkündeten Urteilsformel zu ergänzen.   OLG Frankfurt a.M., Beschluss vom 19.05.2014 - 2 Ss-OWi 297/14 = BeckRS 2014, 10857   Ausführlich zur Schonfrist: im "Fahrverbot in Bußgeldsachen" - § 9  

Hauptverhandlung gegen Gustl Mollath - Schlaglichter vom fünften Tag

12. Juli 2014 - 1:02

Diese Hauptverhandlung  ist der zweite  Versuch, aufgrund derselben Anklage die Tatvorwürfe gegen Gustl Mollath zu klären. Den ersten Versuch, die Hauptverhandlung 2006 in Nürnberg, muss man streichen – der ist nicht mehr existent – so ähnlich drückt es OStA Meindl aus. 

In  diesem zweiten Versuch fehlt aber das wichtigste Beweismittel gegen den Angeklagten Mollath, die Aussage des (möglichen) Tatopfers. Deshalb ist das Gericht darauf angewiesen, von den Beteiligten des früheren Verfahrens über die damaligen Angaben der Zeugin informiert zu werden. Die jetzt gehörten Zeugen erinnern sich meist nicht oder nur bruchstückhaft daran. Deshalb werden ihnen zur Erinnerung Vorhalte aus den Akten vorgelesen. Diese Vorhalte aus den Akten sind zum strafrechtlichen Beweis ungeeignet. Könnte man das vorgehaltene als Beweis verwerten, könnte man sich die neue Hauptverhandlung ersparen und allein aufgrund der Akten neu urteilen. Das aber lässt die Strafprozessordnung aus gutem Grund nicht zu: Im öffentlichen Forum der Hauptverhandlung müssen die Beweise möglichst unmittelbar aufgenommen werden. Der Eindruck in Teilen des Publikums, das von der Vorsitzenden  und den anderen Fragestellern aus den Akten vorgelesene sei doch auch ein Beleg für die Taten und sogar für die psychische Störung oder Gefährlichkeit des Angeklagten, geht in die Irre. Bislang ist für keine der angeklagten Körperverletzungen ein verwertbarer Beweis erbracht worden. Dass einige die Taten dem Angeklagten zutrauen, genügt eben nicht. Dass sie meinen, der Angeklagte sei doch bestimmt damals „auffällig“ oder  gar „krank“ gewesen, genügt nicht. Es hilft auch nicht weiter, wenn man dem Angeklagten nicht ganz zu Unrecht vorwerfen kann, sich damals unkommunikativ, unkooperativ, stur oder irrational verhalten zu haben. Man muss ihm die konkret in der Anklageschrift aufgeführten Taten nachweisen. Und kleine Erinnerung: Ein Angeklagter muss überhaupt nichts zu seiner Verteidigung sagen, und die Tatsache der Aussageverweigerung darf keinesfalls gegen ihn verwendet werden. Das geht nur im Privatbereich, aber eben nicht im Strafprozess.

Ein Strafrichter

Gegen Richter E. hat RA Strate im Auftrag von Herrn Mollath ein Strafverfahren in Gang gesetzt. Er habe unter Missachtung einer verfassungsrechtlichen Interpretation des § 81 StPO Herrn Mollath zur Beobachtung unterbringen lassen.

In der Entscheidung des BVerfG heißt es:

„Eine Anordnung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus zur Beobachtung kann danach nicht erfolgen, wenn der Beschuldigte sich weigert, sie zuzulassen bzw. bei ihr mitzuwirken, soweit die Untersuchung nach ihrer Art die freiwillige Mitwirkung des Beschuldigten voraussetzt (vgl. BGH, StV 1994, S. 231 f.). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn eine Exploration erforderlich wäre, diese aber vom Beschuldigten verweigert wird und ein Erkenntnisgewinn deshalb nur bei Anwendung verbotener Vernehmungsmethoden (§ 136 a StPO) oder einer sonstigen Einflussnahme auf die Aussagefreiheit des Beschuldigten zu erwarten ist (vgl. OLG Celle, StV 1985, S. 224; StV 1991, S. 248).“

Ich glaube ihm, dass er das Urteil des BVerfG nicht kannte und er sich deshalb auch nicht wegen vorsätzlicher Freiheitsberaubung und Rechtsbeugung strafbar gemacht hat, als er die Unterbringung zur Beobachtung anordnete. Er war erst drei Wochen als Strafrichter tätig und möglicherweise  war dies der erste Fall, in der er den § 81 StPO anwenden wollte. Die Fahrlässigkeit, nicht in einem Kommentar nachgeschlagen zu haben, ist nicht tatbestandsmäßig. Und er hätte dazu - nach dem Programm des damaligen Sitzungstages am AG - auch gar keine Zeit gehabt. Im Übrigen fehlt auch ihm die Erinnerung. Was die Protokollführerin damals notiert hat, war kein Wortprotokoll und kann deshalb auch nicht als Beweis für das damals Gesagte verwertet werden.

Ein Staatsanwalt

Der Zeuge wirkt immer  noch sehr jung. Wohl deshalb bekommt er von RA Strate ein Lob ausgesprochen: Immerhin habe er gegen den erfahrenen VorsRiLG B. vor acht Jahren Mut gezeigt, als er selbst (neben Mollath und dem Verteidiger selbst) auch den Antrag gestellt habe, den Pflichtverteidiger zu entbinden. Seine richtige Überlegung: Wegen des bedrohlichen abendlichen Besuchs von Mollath bei seinem Verteidiger komme letzterer als Zeuge für die Gefährlichkeit seines Mandanten in Betracht. Und das schließe ihn aus der Rolle als Verteidiger aus. Der VorsRiLG B. hat diesen Antrag des Staatsanwalts einfach ignoriert. Und das Gericht hat dann doch die Schilderung des Verteidigers zum Nachteil des Mandanten ins Urteil geschrieben. (Dieser Punkt nimmt im Wiederaufnahmeantrag RA Strates fast 40 Seiten ein, das LG Regensburg hatte vergangenes Jahr diesen Wiederaufnahmegrund wie alle anderen als unzulässig angesehen, mit sehr fragwürdiger Begründung, siehe meinen Kommentar dazu - B7 -  hier)

Eine ehemalige Richterin am LG

In Nürnberg  ging es 2006 darum, jemanden mit einer der schwersten Sanktionen zu belegen, die das Strafrecht kennt: Die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nach § 63 StGB. Das Gesetz ordnet die landgerichtliche Zuständigkeit an – eine Strafkammer soll darüber entscheiden, also Richter, die das Strafrecht und Strafprozessrecht aus dem Effeff kennen und die Verhandlungspraxis sicher beherrschen.

Die Überzeugung von der tatsächlichen Urteilsgrundlage muss aufgrund des „Inbegriffs der Hauptverhandlung“ gewonnen werden – das weiß natürlich jeder Richter und jede Richterin am LG: Die im Urteil verwendeten Tatsachen müssen durch die  in der Verhandlung eingeführten Beweise belegt werden. Dies ist in der Urteilsbegründung auch zu dokumentieren. Es ist – insbesondere wenn es um eine unbefristete Unterbringung geht – ein absolutes No-Go, die Fakten für die Verurteilung nicht der Hauptverhandlung, sondern den Akten (oder Teilen davon) zu entnehmen, um so Lücken in der Beweislage zu schließen. Ich weiß, mir wird wahrscheinlich wieder „Unfairness“ vorgeworfen, aber schon die Planung der damaligen Hauptverhandlung ließ für dieses Ziel nichts Gutes vermuten – die Beweisaufnahme zu den Tatvorwürfen sollte an einem halben Tag stattfinden  (zum Vergleich: jetzt sind es 17 Tage), für jeden Zeugen blieben da nur zehn Minuten. Und unter dem Zeitdruck, das Urteil noch vor dem geplanten Urlaub absetzen zu müssen, passierten der Richterin dann weitere Fehler.

Trotz grundsätzlich fehlender Erinnerung auch dieser Richterin gab es dann eine kleine Sensation. Nicht etwa Journalisten des Stern und des Spiegel im Jahr 2012,  sondern das damalige Gericht selbst hatte schon herausgefunden, dass das Attest gar nicht von der dort benannten Ärztin sondern von deren Sohn ausgestellt war.

Update wegen diverser Nachfragen: Richterin H. meinte zunächst, man habe wohl die Ärztin geladen, und habe dann telefonisch erfahren, dass das Attest vom Sohn erstellt wurde und dass dieser aber nicht zum Gericht kommen könne. Erst daraufhin habe die Kammer entschieden, das Attest zu verlesen, StA und Verteidiger hätten dem zugestimmt. Frau H. wurde dann darauf hingewiesen, dass die Ärztin lt. Zeugenliste gar nicht geladen war und dass die ausdrückliche Zustimmung von StA und Vert. zur Verlesung nicht protokolliert sei. Frau H. berief sich im Weiteren auf fehlende bzw. mangelnde Erinnerung.

Das Attest wurde in der damaligen Hauptverhandlung als Urkunde der Ärztin verlesen, obwohl das Gericht wusste, dass es gar nicht von dieser Ärztin stammt. Und dieser „Fehler“ wurde dann auch in die Urteilsgründe übernommen.

Die Sachverständigen

Wie schon an den vergangenen Tagen mischen sich die Sachverständigen gelegentlich in die Verhandlung ein und stellen Fragen. Herr Dipl.-Ing. Rauscher zur Frage der Reifenbeschädigung, Herr Prof. Dr. Eisenmenger zu rechtsmedizinischen Implikationen der Körperverletzung und heute auch Herr Prof. Dr. Nedopil. Er stellte die sinnvolle Frage, wie man denn bei Herrn Mollath die Gefährlichkeit festgestellt habe, wenn er doch viele Monate nach der Gutachtenerstellung und vor der erneuten Inhaftierung im Februar 2006 unauffällig in Nürnberg gelebt habe. Die Richterin beantwortet diese Frage nicht – sie beruft sich auf das Beratungsgeheimnis.

Aber auch ohne eine Antwort hat Prof. Nedopil einen wichtigen Punkt gemacht. Zugunsten Herrn Mollaths.

Kein rechtsmissbräuchliches Kostenfestsetzungsverlangen bei Prozesskostenrisiko reduzierendem Vorgehen

11. Juli 2014 - 10:24

Im Beschluss vom 20.05.2014 – VI ZB 9/13 hat sich der BGH erneut mit der Frage befasst, ob ein Kostenfestsetzungsverlangen rechtsmissbräuchlich ist. Er hat betont, dass ein Kostenfestsetzungsverlangen dann rechtsmissbräuchlich anzusehen sein kann, wenn der Antragsteller die Festsetzung von Mehrkosten beantragt, die darauf beruhen, dass mehrere von demselben Prozessbevollmächtigten vertretene Antragsteller in engem zeitlichen Zusammenhang mit weitgehend gleichlautenden Antragsbegründungen aus einem weitgehend identischen Lebenssachverhalt ohne sachlichen Grund in getrennten Prozessen gegen denselben Antragsgegner vorgegangen sind. Allerdings hat der BGH in dem Beschluss vom 20.05.2014 eine entscheidende Grenzlinie gezogen. Danach ist ein Kostenfestsetzungsverlangen aber dann nicht als rechtsmissbräuchlich zu qualifizieren, wenn die von demselben Prozessbevollmächtigten vertretenen Antragsteller den Antragsgegner zeitlich gestaffelt in Anspruch nehmen und ihr Vorgehen dazu bestimmt und geeignet ist, das Prozessrisiko insgesamt zu reduzieren.

Wann Papa erscheinen soll

11. Juli 2014 - 8:00

Die 2004 und 2005 geborenen Kinder des getrenntlebenden Paares leben bei der Mutter. 

Diese begehrt Verfahrenskostenhilfe für einen im eigenen Namen gestellten Antrag auf Regelung des Umgangs mit dem Vater. Zur Begründung trägt sie vor, der Umgang der Kinder mit dem Vater funktioniere nicht reibungslos. Vor diesem Hintergrund begehre sie eine gerichtliche Klärung des Umgangs, damit sie für sich und die Kinder künftig entsprechend disponieren könne.

Der Antrag blieb in 2 Instanzen erfolglos.

Aus dem Wortlaut von § 1684 BGB

Das Kind hat das Recht auf Umgang mit jedem Elternteil; jeder Elternteil ist zum Umgang mit dem Kind verpflichtet und berechtigt.

schließen AG und OLG, dass das Recht des Kindes auf Umgang mit seinen Eltern ein höchstpersönliches Recht ist. Es kann deswegen auch nur von ihm, vertreten durch den sorgeberechtigten Elternteil oder, im Fall eines Interessenkonflikts, durch einen Ergänzungspfleger, nicht aber von dem sorgeberechtigten Elternteil im eigenen Namen gerichtlich geltend gemacht werden.

OLG Karlsruhe v. 28.02.2014 (16 WF53/14)

 

Das OLG Karlsruhe liegt damit auf gleicher Linie wie der BGH (BGH NJW 2008 2586). Anders hingegen das OLG Frankfurt (Beschluss v. 09.07.2013 - 6 UF 140/13), das angenommen hat, der betreuende Elternteil könne im eigenen Namen gegen den anderen Elternteil ein Verfahren auf Verpflichtung zum Umgang mit gemeinsamen Kindern anstrengen 

Wie modisch darf eine Robe denn eigentlich sein?

10. Juli 2014 - 16:01

Mal wieder etwas Unterhaltsames im Blog: Gefunden bei Spiegel-Online. Da sollen die Roben doch etwas damenfreundlicher geschneidert werden...ob sich das wohl durchsetzt?

 

 

 

Irgendwie passt das zu einem anderen aktuellen Robenthema: Die Fachanwaltsrobe! Hier kommentiert von Bloggerkollegen Melchior.

Das Recht auf Nichtwissen

10. Juli 2014 - 10:26

Nach der Scheidung verblieben die beiden Kinder (16 und 12) bei der Mutter, die alleinige Inhaberin des Gesundheitsfürsorgerechts wurde.

Der Ehemann und Vater erkrankte an Chorea Huntington, einer unheilbaren, vererblichen und zum Tode führenden Erkrankung des Gehirns.

Er befreite den behandelnden Arzt von der Schweigepflicht und bat diesen, die Mutter über seine Erkrankung zu informieren.

Dies tat der Arzt und wies die Mutter darauf hin, dass die gemeinsamen Kinder die genetische Anlage der Erkrankung mit einer Wahrscheinlichkeit von 50 Prozent geerbt hätten.

 

Ob dieser Mitteilung erlitt die Mutter eine reaktive Depression. Sie ist seit April 2011 dauerhaft krankgeschrieben und nicht in der Lage, einer Erwerbsfähigkeit nachzugehen.

 

Mit der Klage gegen den Arzt begehrt die Klägerin die Zahlung eines Schmerzensgeldes von mindestens 15.000 € sowie die Feststellung der Ersatzverpflichtung des Beklagten hinsichtlich der ihr entstandenen materiellen und immateriellen Schäden. Sie macht geltend, der beklagte Arzt habe sie über die Erkrankung ihres geschiedenen Mannes nicht, jedenfalls aber so lange nicht unterrichten dürfen. Er habe zunächst klären müssen, ob sie überhaupt Kenntnis von der Erkrankung ihres geschiedenen Mannes habe erlangen wollen.

Der BGH hat die Klage letztinstanzlich abgewiesen.

Dass eine schwerwiegende - möglicherweise auch für die Gesundheit der gemeinsamen Kinder relevante - Krankheit eines Elternteils erkannt und dem anderen Elternteil bekannt wird, sei ein Schicksal, das Eltern jederzeit widerfahren könne. Es gehöre zu den allgemeinen Lebensrisiken, falle aber nicht in den Bereich der Gefahren, vor denen § 823 Abs. 1 BGB schützen will. Die Bestimmung bezwecke nicht den Schutz eines sorgeberechtigen Elternteils vor den psychischen Belastungen, die damit verbunden sind, dass er von einer genetisch bedingten Erkrankung des anderen Elternteils und dem damit einhergehenden Risiko Kenntnis erlangt, dass die gemeinsamen Kinder auch Träger der Krankheit sein könnten.

Auch eine Verletzung ihres allgemeinen Persönlichkeitsrechts in der Ausprägung eines "Rechts auf Nichtwissen" liege nicht vor. Zwar schützte das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch das Interesse des Einzelnen, nicht mehr über seine genetischen Eigenschaften wissen zu müssen, als er selbst will. Das allgemeine Persönlichkeitsrecht umfasse ein "Recht auf Nichtwissen der eigenen genetischen Veranlagung", das den Einzelnen davor schützt, Kenntnis über ihn betreffende genetische Informationen mit Aussagekraft für seine persönliche Zukunft zu erlangen, ohne dies zu wollen.

Vorliegend sei die Klägerin aber gerade nicht in ihrem "Recht auf Nichtwissen der eigenen genetischen Veranlagung" betroffen. Sie stütze die geltend gemachten Schadensersatzansprüche nicht auf eine Mitteilung ihrer eigenen genetischen Konstitution, sondern darauf dass der Beklagte sie über eine bei ihrem geschiedenen Mann bestehende Erkrankung informiert hat, deren genetische Anlage ihre Kinder möglicherweise geerbt haben. Aus einer etwaigen Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts ihrer Kinder könne die Klägerin aber keine Schadensersatzansprüche ableiten.

BGH v. 20.5.2014 - VI ZR 381/13

 

 

Hauptverhandlung gegen Gustl Mollath – Eindrücke vom dritten Tag

10. Juli 2014 - 0:06

Am heutigen Mittwoch-Nachmittag hatte ich erneut Gelegenheit, dem Prozess beizuwohnen.

Nachdem der Vormittag bei der Vernehmung der Frau S., Freundin der Ex-Ehefrau Mollaths und Arzthelferin in der Praxis des Arztes, der das Attest ausstellte, wohl einige Überraschungen bot (siehe Berichte hier und hier), stand der Nachmittag vor allem  im Zeichen der mangelnden Erinnerung.

Erinnerung und Wahrheit

In den Nachmittagsstunden hörte man aus verschiedensten Quellen immer wieder dasselbe: „Daran habe ich wirklich keine Erinnerung“. Man hatte meist den Eindruck, dass dieser Satz der Wahrheit entsprach. Aber er hatte zugleich in vielen Fällen gewissensreinigende Bedeutung. Denn hätte man sich erinnert, wäre das vielleicht nicht immer eine rühmliche Erinnerung gewesen. Das Gericht bemühte sich teils durch Vorhalte aus Akten das Beste daraus zu machen. Heraus kam ein unvollständiges Mosaik aus anekdotenhaften Wahrscheinlichkeiten und schlussgefolgerten Gedankengängen nach dem Motto: Es war kein ungewöhnlicher Fall, weshalb ich mich nicht erinnere und wenn ich das damals (nicht) so aufgeschrieben habe, dann wird es wohl (nicht) so passiert sein. Mangelnde Erinnerung ist nach bis zu fast dreizehn Jahren nach den Ereignissen keineswegs überraschend. Insbesondere dann, wenn das Erinnerte nur wenig von der beruflichen Alltagsroutine abweicht. Nun ist der Fall Mollath seit fast zwei Jahren in den Medien und dementsprechend stark und punktuell wird die Erinnerung von den Presseberichten beeinflusst. Dem kann sich kein Mensch entziehen. Das kann in der Quintessenz dann manchmal  zu einer plausiblen Geschichte zusammengefügt werden, aber für einen strafgerichtlichen Beweis genügt es meist nicht.

Der Arzt

Die Aussage des Arztes gab Einblicke in die Erstellung eines Attests, das dann immerhin zum ausschlaggebenden Beweismittel für eine 7,5 Jahre andauernde Unterbringung wurde. Ging es bislang im Wiederaufnahmeverfahren um die Unechtheit der äußerlich von Frau Dr.  R., tatsächlich aber von Herrn Dr. R. stammenden Urkunde, ging es nun auch inhaltlich zur Sache. Es zeigte sich: Dieses Attest war als Beweismittel in einem Strafprozess nicht nur formal, sondern auch inhaltlich allenfalls rudimentär brauchbar: Hätte man den Arzt damals in Nürnberg schon mit demselben kritischen Nachfragen konfrontiert wie es jetzt insbesondere durch den Sachverständigen Eisenmenger geschah, dann hätte der Nachweis einer gefährlichen Körperverletzung (nach § 224 I Nr.5 StGB) darauf kaum gestützt werden können.

Zwei Richter, ein Staatsanwalt

Die Vernehmungen eines damaligen Strafrichters am AG Nürnberg, eines Berliner Ermittlungsrichters sowie eines Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft erbrachte – mangels Erinnerung – kaum nützliche Informationen, die über bereits Aktenkundiges hinausgingen. Was passierte damals mit der Mollath-schen Verteidigungsschrift, dem berühmten 106-seitigen Duraplus-Ordner? Offenbar wurde damals schon die Schublade geöffnet, aus der Mollath dann erst zehn Jahre später wieder entkam: Zum Psychiater wurde das Original geschickt, aber nicht mal eine Kopie an die Staatsanwaltschaft, die die Strafanzeige Mollaths bearbeiten sollte.

Der Pflichtverteidiger

Es  folgte noch die Vernehmung des ehemaligen Pflichtverteidigers. Auch er erinnerte sich nicht mehr an Einzelheiten der Verhandlungen, er verlas aber immerhin seine – wenig erhellenden – damals erstellten Notizen. Die Reputation des ehemaligen Verteidigers von Mollath hat unter dem Fall gelitten. Verbale und sachbeschädigende Angriffe von angeblichen Mollath-Unterstützern kommen hinzu. Der Pflichtverteidiger empfindet sich, so hat man den Eindruck, selbst vor allem als Opfer der Affäre und macht dafür, so lässt sich mehrfach zwischen den Zeilen erkennen, Mollath verantwortlich. Schließlich kämen die Angriffe auf seine Person Herrn Mollath "zugute". Diese Formulierung nimmt er später zurück.

Nun lässt sich die Frage, wie gut oder wie schlecht die Verteidigung war, mangels Erinnerung und vollständigen Aufzeichnungen kaum abschließend beantworten. Sicherlich war Herr Mollath kein leichter Mandant (Einfügung/Update: Dass er in der Hauptverhandlung vor dem AG Broschüren von den Nürnberger Prozessen auf seinem Tisch arrangierte und darin provokativ in der Verhandlung gelesen haben soll, zeigt dies deutlich). Dennoch: Professionell klingt es nicht, wenn ein Verteidiger resignierend angibt, gegen das psychiatrische Gutachten des Dr. Leipziger und dagegen, dass das LG diesem folge, hätte er sowieso nichts machen können. Der Pflichtverteidiger bestreitet,  Mollath für krank gehalten zu haben. Aber wie ist es zu bewerten, dass er nicht einmal widersprach, als der damalige Gutachter seinem Mandanten eine Wahnerkrankung und daraus folgende Gefährlichkeit attestierte? Seine noch heute plastisch geschilderte  Angstreaktion auf eine Situation vor zehn Jahren, scheint wenig nachvollziehbar: Mollath hatte unangemeldet abends an seiner Kanzleitür geklingelt und geklopft und dies habe ihn in so krasse Angst versetzt, dass er sich dann lange Zeit nicht traute, seine Kanzlei zu verlassen. Diese Situation meldete er – zum Schaden seines Mandanten – dem Gericht.  Sie erklärt vielleicht auch, warum der Verteidiger damals keine Veranlassung mehr sah, Mollath vor der schlimmsten in Betracht kommenden Sanktion zu schützen, der Anwendung des § 63 StGB: Er sah sich ja selbst von Mollath beleidigt, verfolgt und bedroht. Demgegenüber klingt es verniedlichend, wenn er immer wider einstreut, die "Chemie hat einfach nicht gestimmt". Was schon aus den Akten erkennbar war, wird jetzt noch deutlicher: Mollath hatte zwar formal einen Verteidiger, aber er wurde tatsächlich nicht verteidigt. Nach seiner Darstellung war dafür vor allem Mollath selbst verantwortlich.

Es kommt dann noch zu einem bemerkenswerten Austausch: Mollath, angeblich bis vergangenes Jahr wahnkrank, paranoid und für die Allgemeinheit gefährlich, meldet sich zu Wort, um seinen ehemaligen Pflichtverteidiger zu beruhigen und ihm die Angst zu nehmen. Dieser nämlich sieht sich offenbar sogar jetzt noch verfolgt und bedroht von Mollath. Der sei ihm noch vor Kurzem wieder begegnet, mit einem gelben Sweatshirt und einem Peace-Zeichen an einer Metallkette. Mollath habe auch seinen Wohnsitz ausgeforscht und grüße ihn nicht einmal mehr. Mollath kopfschüttelnd sinngemäß: Sie müssen mich verwechselt haben, ich habe keine solche Kette. Ich habe Sie nicht vor Kurzem getroffen, kenne auch Ihre Adresse nicht. Ich versichere, Sie brauchen keine Angst vor mir zu haben. Und Mollath distanziert sich auch deutlich von angeblichen „Unterstützern“ die den Pflichtverteidiger noch heute  bedrohen und beleidigen.

Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages äußert Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Rente mit 63

9. Juli 2014 - 20:57

Das Rentenpaket der Großen Koalition trotz verbreiteter Kritik ist zügig verabschiedet worden und am bereits am 1. Juli in Kraft getreten. Nunmehr sind in einem wichtigen Punkt verfassungsrechtliche Bedenken geäußert worden, und zwar pikanterweise nicht aus den Reihen der Opposition, sondern vom Wissenschaftlichen Dienst des Deutschen Bundestages. Dies berichtet die Süddeutsche Zeitung (vom 9.7.2014), der das Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes vorliegt. Zur Erinnerung: Die Rente ab 63 ohne Abzüge erhält, wer 45 Beitragsjahre in der Rentenversicherung nachweisen kann. Dabei werden auch Zeiten anerkannt, in denen Arbeitslosengeld I (nicht Hartz IV) bezogen wurde. Um Frühverrentungen keinen Vorschub zu leisten gibt es allerdings eine Ausnahme: Bei den letzten zwei Jahren vor dem jeweiligen Rentenbeginn werden Zeiten der Arbeitslosigkeit nicht angerechnet. Wird allerdings die Arbeitslosigkeit in den entscheidenden zwei Jahren durch eine Insolvenz oder vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers verursacht, wird diese Phase bei den 45 Beitragsjahren berücksichtigt. Für betriebsbedingte Kündigungen gilt diese Ausnahme von der Ausnahme allerdings nicht. Um diesen Punkt dreht sich der Streit. Die Gutachter des Wissenschaftlichen Dienstes erkennen zwar an, dass die Bundesregierung durch den Ausschluss von betriebsbedingten Kündigungen einen Missbrauch verhindern wolle, der zu mehr Frühverrentungen führt. Sie hegen aber "schwerwiegende Bedenken an der Angemessenheit der Ungleichbehandlung" und gelangen zu dem Ergebnis, dass die Ausnahmeregelung "wohl gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz aus Art. 3, Abs. 1 GG verstoße". Es sei "nicht nachvollziehbar, dass diejenigen, die aufgrund einer betriebsbedingten Kündigung ausscheiden und infolgedessen tatsächlich unfreiwillig arbeitslos werden, weniger schutzwürdig sein sollen als diejenigen, die aufgrund einer Insolvenz oder vollständigen Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden". Die Unterscheidung in dem Gesetz sei beliebig. Dies würde besonders dann deutlich, wenn man daran denkt, dass betriebsbedingte Entlassungen eine bereits drohende Insolvenz oder eine vollständige Geschäftsaufgabe des Arbeitgebers abwenden können. Hier "hinge es nur vom Zufall ab", aus welchem Grund die Person arbeitslos würde. In der Tat fällt die Rechtfertigung dieser Differenzierung, die letztlich einen politischen Kompromiss darstellt, nicht leicht. Es ist nicht auszuschließen, dass diese Frage über oder kurz oder lang über die mit ihr befassten Sozialgerichte an das Bundesverfassungsgericht herangetragen wird. 

Rechtsschutzversicherung darf nicht zur Mediation zwingen

9. Juli 2014 - 20:41

Das LG Frankfurt a. M. hat im Urteil vom 07.05.2014 – 2 – 06 O 271/13 - eine Rechtsschutzversicherung dazu verurteilt, bestimmte Klauseln in ihren allgemeinen Rechtsschutzbedingungen nicht zu verwenden oder sich auf sie zu berufen. Dazu gehörte eine Klausel, die die Versicherungsnehmer zwang, in bestimmten Leistungsarten außergerichtlich sich einem Mediationsverfahren durch einen vom Versicherer ausgewählten Mediator unterziehen zu müssen, auch wurde die Klausel unter anderem für unwirksam erklärt, die einen Anspruch auf Rechtsschutz für die gerichtliche Wahrnehmung der rechtlichen Interessen des Versicherungsnehmers davon abhängig machte, dass sich der Versicherungsnehmer um eine Konfliktlösung durch Mediation vergeblich bemüht hat.

„taz“ diskriminiert Männer

8. Juli 2014 - 21:06

Geschlechtsdiskriminierung einmal andersherum. Ob und unter welchen Voraussetzungen Frauenförderung zu Lasten männlicher Bewerber erlaubt ist, ist durchaus nicht ausgemacht. Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) gestattet in § 5 zwar im Einklang mit dem europäischen Richtlinienrecht sog. positive Maßnahmen. Allerdings müssen diese Maßnahmen zur Förderung geeignet und angemessen sein. Dabei kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. Starre Quoten und unbedingte Vorrangregelungen bei gleicher Qualifikation sind im Allgemeinen nicht zulässig. Etwas zu einfach hatte es sich zuletzt die „taz.die tageszeitung“ gemacht. Sie schrieb eine Volontariatsstelle ausschließlich für eine Frau mit Migrationshintergrund aus und lehnte die Bewerbung von Männern – unter ihnen die des Klägers – von vornherein ab. Der Kläger hat die Beklagte daraufhin auf Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG in Anspruch genommen. Die Beklagte hat die Benachteiligung von Männern für gerechtfertigt gehalten; sie sei erforderlich, um den Anteil von Frauen in Führungspositionen im Journalismus zu erhöhen. Die Chefredakteurin der taz, Ines Pohl, ließ wie folgt vernehmen: „Wir wollen Vielfalt nicht nur predigen, sondern auch leben“.  Das Arbeitsgericht Berlin (Urteil vom 05.06.2014 – 42 Ca 1530/14) hat gleichwohl der Klage entsprochen und ihm eine Entschädigung in Höhe von drei Monatsgehältern zuerkannt. Der Kläger sei bei der Besetzung der Stelle wegen seines Geschlechts in unzulässiger Weise benachteiligt worden. Es sei nicht statthaft, die Bewerbung von Männern ausnahmslos auszuschließen. Auch sei die Maßnahme nicht geeignet, den Anteil von Frauen in Führungspositionen zu erhöhen, da es lediglich um die Besetzung einer Volontariatsstelle gehe. Gegen das Urteil will die taz keine Berufung einlegen. Der Ausschreibungstext werde geändert.

"Schöner wäre es, wenn ihr den Beschluss länger begründet!"

8. Juli 2014 - 17:57

Das hat sich der Revisionsführer wohl gedacht. Bei der Revisionsverwerfung nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet ist eine ausführliche Begründung aber bei den Revisionsgerichten nicht üblich. Sie muss auch nicht stattfinden, so der BGH:

 

 

Der Rechtsbehelf ist jedenfalls unbegründet; es liegt keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (§ 356a StPO) vor. Der Senat hat weder zum Nachteil des Verurteilten Tatsachen oder Beweisergebnisse verwertet, zu denen dieser nicht gehört worden wäre, noch hat er zu berücksichtigendes entscheidungserhebliches Vorbringen des Verurteilten übergangen oder in sonstiger Weise dessen Ausspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

 

Der Senat hat bei seiner Entscheidung das Revisionsvorbringen des Verurteilten in vollem Umfang bedacht und gewürdigt, es aber nicht für durch-greifend erachtet.

Aus dem Umstand, dass der Senat die Verwerfung der Revision nicht ausführlich begründet hat, kann nicht auf einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs geschlossen werden. § 349 Abs. 2 StPO sieht keine Begründung des die Revision verwerfenden Beschlusses vor.

Bei diesem Verfahrensgang ergeben sich die für die Zurückweisung des Rechtsmittels maßgeblichen Gründe mit ausreichender Klarheit aus den Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils und dem Inhalt der Antragsschrift des Generalbundesanwalts (vgl. u.a. Senatsbeschluss vom 3. Dezember 2013 - 1 StR 521/13 mwN).

Eine weitere Begründungspflicht für letztinstanzliche, mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr anfechtbare Entscheidungen besteht nicht (vgl. BVerfG NJW 2006, 136; StraFo 2007, 463).

Das gilt auch dann, wenn in der Gegenerklärung die Sachrüge weiter ausgeführt worden ist (BGH NStZ-RR 05, 14; BGH NStZ 03, 103). Auch eine Mitteilung des Gerichts, warum es die nachgeschobene Beanstandung für unbegründet erachtet, ist nicht erforderlich (BGH NStZ 09, 52; NStZ-RR 08, 385; 09, 119).

 

BGH, Beschluss vom 5.5.2014 - 1 StR 82/14

 

 

 

 

 

Ach so -  § 349 Abs. 2 StPO lautet:

 

Das Revisionsgericht kann auf einen Antrag der Staatsanwaltschaft, der zu begründen ist, auch dann durch Beschluß entscheiden, wenn es die Revision einstimmig für offensichtlich unbegründet erachtet.

Hauptverhandlung gegen Gustl Mollath - der erste Tag

7. Juli 2014 - 14:03

Vorbemerkung:

Meine Kommentierung der Hauptverhandlung wird sich - gemäß der Ausrichtung des Beck-Blog - v.a. auf die rechtlichen Fragen beziehen, die durch die Hauptverhandlung veranlasst werden. Leider kann ich  (v.a. wegen des Vorlesungs- und Prüfungsbetriebs) nicht an allen Verhandlungstagen anwesend sein.

Erster Tag

Es war eigentlich zu erwarten, dass der erste Tag der neuen Hauptverhandlung im Verfahren gegen Gustl Mollath zu einem großen Presseauflauf führen würde, dass aber wegen der Zeugnisverweigerung der ursprünglich für heute als Zeugin geladenen Nebenklägerin noch keine materiell interessanten Erkenntnisse zu berichten sein würden.

Immerhin hat dann der Antrag der Verteidigung, den psychiatrischen Sachverständigen Prof. Nedopil zu entbinden bzw. ihn jedenfalls von der Teilnahme an der Hauptverhandlung auszuschließen, doch für eine rechtlich spannende Fragestellung gesorgt.

I.

Die Vorsitzende hatte – nach entsprechender Stellungnahme der Staatsanwaltschaft - den Antrag der Verteidigung, der noch ergänzt wurde von einer persönlichen Bestätigung des Angeklagten, abgelehnt und es wurde, wenig überraschend, ein Gerichtsbeschluss (§ 238 Abs. 2 StPO) erforderlich. Statt der angekündigten 15 Minuten dauerte es dann doch eine knappe halbe Stunde, bis das Gericht wieder den Saal betrat und die Entscheidung  der Vorsitzenden bestätigte. Natürlich wurde unter manchen der anwesenden Pressevertreter spekuliert, ob es tatsächlich so lange gedauert habe, die Schöffen zu überzeugen.

Die Beauftragung des Sachverständigen ergibt sich daraus, dass man für den Fall der Bestätigung der Tatvorwürfe in der Hauptverhandlung auch wieder zur Frage der Schuldfähigkeit des Angeklagten Beweiserhebungen durchführen müsste. Da der Angeklagte, was sein gutes Recht ist, sich keiner erneuten psychiatrischen Exploration unterziehen wollte, sollte dem Sachverständigen die Erhebung von Anknüpfungstatsachen für seine evtl. erforderliche Begutachtung in der Hauptverhandlung ermöglicht werden - eine nicht unübliche Verfahrensweise, die jedoch erhebliche Probleme bergen kann. 

In der Begründung der Entscheidung klang es dann so, als habe man strafprozessrechtlich keine Wahl und jede Einschränkung der Anwesenheit des Sachverständigen berge die Gefahr der Verletzung der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO) und damit einen Revisionsgrund. Ganz so eindeutig ist es indes nicht: Nach Gesetzeswortlaut des § 80 Abs. 2 StPO „kann“ dem Sachverständigen „gestattet“ werden, den Vernehmungen beizuwohnen und Fragen zu stellen. Dieser Wortlaut gebietet weder, dass dem Sachverständigen die ständige Anwesenheit in der Hauptverhandlung zu gestatten „ist“, noch gebietet sie, dass der Sachverständige diese Gestattung auch durchgehend nutzen müsse. Er ist letztlich frei darin zu entscheiden, wie er sich die von ihm für eine Begutachtung benötigten Anknüpfungstatsachen verschafft.

Selbstverständlich ist das Ermessen des Gerichts durch die Aufklärungspflicht erheblich eingeschränkt, und wenn man seitens des Gerichts eine erfolgreiche Aufklärungsrüge in jedem Fall vermeiden will, dann spricht dies für die getroffene Entscheidung.

Im Spezialkommentar von Eisenberg zum Beweisrecht der StPO heißt es zu dieser Frage (8. Aufl., Rn. 1584):

„Was die Dauer der Anwesenheit des Sv in der HV angeht, so liegt die Entscheidung im Ermessen des Gerichts. Grundsätzlich kann das Gericht dem Sv die Anwesenheit bei der Beweisaufnahme gestatten, insbesondere gilt weder § 243 Abs 2 S 1 noch § 58 Abs 1 entsprechend. In einer Vielzahl der Fälle (insbesondere bei Untersuchungen vorwiegend sächlicher Art) wird es genügen, den Sv nach Erstattung seines Gutachtens zu entlassen.  Hingegen wird die Anwesenheit gemäß der Aufklärungspflicht (§ 244 Abs 2) zB erforderlich sein (vgl BGH 19 367), wenn das Verhalten des Angekl in der HV von Bedeutung ist, wenn die Tatrekonstruktion in der HV sachkundiger Hilfe bedarf oder wenn besondere Persönlichkeitsmerkmale des Angekl beurteilt werden müssen. Sofern das Gericht ihm keine einschlägigen Weisungen erteilt, entscheidet der Sv selbst über die Erforderlichkeit seiner ständigen Anwesenheit (BGH bei Spiegel DAR 77 175; bei Spiegel 85 195; bei Pfeiffer NStZ 81 297).“

Auf der anderen Seite der Waage liegen indes auch erhebliche Beeinträchtigungen durch die (ständige) Anwesenheit des Sachverständigen in der Hauptverhandlung, nämlich dass sich der Angeklagte nicht so frei äußern kann, wie er es für seine Verteidigung für erforderlich hält. Das betrifft unmittelbar die Frage, inwieweit die Subjektstellung des Angeklagten durch seine Rolle als „Objekt“ der Beobachtung untergraben werden darf. Nochmal Eisenberg (Rn. 1584a) dazu:

„Nicht zu übersehen ist, dass die ständige Anwesenheit des Sv während der HV für den dauerhaft Beobachteten eine psychische Belastung bedeuten und er ggfs in der Wahrnehmung seiner Verfahrensrechte und vor allem in seinem Recht auf Gehör bzw in seiner Verteidigung eingeschränkt werden kann (§ 338 Nr 8; Barbey 34, 59 f; Loos GS-Kaufmann 961). Dies gilt insbesondere hinsichtlich der gleichfalls im Ermessen des Gerichts stehenden Entscheidung (BGH NJW 69 438), ob der Sv iSd § 80 Abs 2 (auch) in der HV unmittelbar Fragen an den Beschuldigten oder an Zeugen stellen darf (wobei das Gericht unzulässige oder ungeeignete Fragen zurückweist, § 241). Zudem kann bei anhaltender oder gar durchgängiger Beobachtung die Wahrheitsermittlung des Gerichts insofern beeinträchtigt sein, als eine solche Verfahrenssituation verzerrte Entäußerungen des Beobachteten (als im Allg zentraler Erkenntnisquelle) bedingen kann.“

Da hier das Verhalten des Angeklagten in der Hauptverhandlung 2014 für die Beurteilung seiner Psyche zu den  Tatzeiten in den Jahren 2001 bis 2005 kaum relevant erscheint, geht es letztlich nur darum, dass der Sachverständige sich in der Verhandlung einen Eindruck von der heutigen Persönlichkeit des Angeklagten verschafft. Dafür indes scheint die „ständige“ Anwesenheit in der Hauptverhandlung aus Aufklärungsgesichtspunkten nicht erforderlich. Insofern hätte ein Beschluss, der dem Angeklagten jedenfalls an einem Teil der Hauptverhandlung ein psychiatrisch unbeobachtetes Agieren ermöglicht, nicht geschadet. Ebenso erscheint es mir zulässig (und keineswegs abwegig), wenn Herr Prof. Nedopil von sich aus nicht der ganzen Verhandlung folgt, sondern es bei einer Teilbeobachtung belässt, zumal die Situation in der Hauptverhandlung ohnehin nur einen (kleinen und besonderen) Ausschnitt aus den Verhaltensweisen des Probanden zeigt. Nach dem Leitsatz der einschlägigen Entscheidung (BGHSt 19, 367) hätte man Prof. Nedopil auch vorab befragen können, ob er die ständige Anwesenheit als notwendig ansieht. Der Leitsatz lautet:

"Die Pflicht zur Wahrheitserforschung kann das Gericht dazu nötigen, einen Sachverständigen, der sich über die Glaubwürdigkeit eines Zeugen äußern soll, zu der sonstigen Beweisaufnahme hinzuzuziehen, zumal wenn der Sachverständige seine Anwesenheit für erforderlich hält, um möglicherweise weitere tatsächlcihe Anhaltspunkte für die Beurteilung der Glaubwürdigkeit zu gewinnen"

Auch in den Gründen  dieser Entscheidung (BGHSt 19, 367, 368) betont der BGH die Bedeutung der jeweiligen "besonderen Sachlage, die vor allem durch den Wunsch des Sachverständigen ausgelöst werden kann, bei der Erhebung bestimmter Beweise zugegen zu sein".

 

II.

Der von der Verteidigung eingebrachte Beweisantrag der Vernehmung von (damaligen) Angestellten der Banken, für die die Ex-Frau des Angeklagten tätig war, zum Ausmaß der Verbringung von Vermögen ins Ausland, um der deutschen Besteuerung zu entgehen, wurde zunächst zurückgestellt. Erst wenn es erforderlich werde, die Glaubwürdigkeit der Nebenklägerin zu beurteilen oder wenn es darum gehe, ob der Angeklagte um die Banken ein „Wahnsystem“ entwickelt habe, wolle man sich diesem Beweisantrag zuwenden. Das ist m. E. eine zutreffende Sichtweise. Sobald es darum geht, warum die Nebenklägerin mit relativ großer Verspätung die Anklagevorwürfe vorbrachte, wird man auch erörtern müssen, ob dies im Zusammenhang mit der Aktivität ihres Mannes stand, ihre Tätigkeiten bei der HVB öffentlich zu machen.

 

Nach Porno-Drehs: Diakonie und Erzieherin einigen sich nicht

7. Juli 2014 - 12:15

Ein nicht ganz alltäglicher Fall beschäftigt derzeit das Arbeitsgericht Augsburg. Wiederum geht es um die Entlassung einer Mitarbeiterin einer kirchlichen Einrichtung. Diesmal allerdings nicht wegen Wiederverheiratung oder Kirchenaustritts, sondern wegen unsittlichen Lebenswandels. Konkret geht es  um die Klage einer 38jährigen Erzieherin, die seit 17 Jahren bei der Diakonie Neuendettelsau beschäftigt ist. Ihr war fristlos gekündigt worden, nachdem bekannt geworden war, dass sie in ihrer Freizeit als Darstellerin an Pornofilmen mitgewirkt hatte. Am 2.7.2014 fand vor einer Kammer des Arbeitsgerichts Augsburg der Gütetermin statt. Zu einer Einigung ist es dort nicht gekommen. Der Rechtsanwalt der Diakonie bezeichnete die Kündigung der 38-Jährigen als rechtens. Zum einen, weil sie generell keine Nebentätigkeit bei ihrem Arbeitgeber Diakonie angemeldet hatte. Zum anderen sei die Art ihrer Nebentätigkeit nicht mit den Werten der Kirche und dem Dienstauftrag der Diakonie vereinbar. Eine Abfindung komme vor diesem Hintergrund nicht in Betracht. Der Anwalt der Erzieherin, die bei der Diakonie mit behinderten Menschen gearbeitet hat, wertete die Situation vollkommen anders. Die „Freizeittätigkeit“ der Frau im Erotikbereich habe nichts mit ihrer hauptberuflichen Tätigkeit zu tun. Die Erzieherin sei ihrem Hobby unter einem Pseudonym nachgegangen, das keinen Rückschluss auf ihre hauptberufliche Tätigkeit zulasse. Wieder in ihren alten Job bei der Diakonie zurück, will die Klägerin indes nicht. Stattdessen fordert sie jetzt eine Abfindung. Die Richterin ließ bei dem Gütetermin durchblicken, dass die Erzieherin „durchaus die Werte der Kirche vertreten“ müsse, der Fall sei aber „sehr speziell“ und ohne Beispiel. Sollte es bis Ende Juli nicht doch noch zu einer Einigung kommen, wird vom Arbeitsgericht ein Verhandlungstermin vor der Kammer festgelegt. Grundsätzlich dürfte in der Tat viel dafür sprechen, dass die Kündigung Bestand haben wird. Als Erzieherin in einer kirchlichen Einrichtung trifft die Mitarbeiterin eine Loyalitätsverpflichtung auch im außerdienstlichen Bereich. Allerdings werden auch einige Einzelheiten zu berücksichtigen sein. Z.B. Wem waren seit wann die Freizeitaktivitäten der Erzieherin bekannt?

Der „Fall Mollath“ im beck-blog

7. Juli 2014 - 9:47

Seit dem 14. November 2012 begleitet Experte Prof. Dr. Henning Ernst Müller von der Universität Regensburg den „Fall Mollath“ im beck-blog. Seit heute läuft die neue Hauptverhandlung und Prof. Müller wird diese – „soweit es seine sonstigen Verpflichtungen zulassen“ – verfolgen und hier im Blog seine Beobachtungen mitteilen.

Wir dürfen gespannt sein und haben zu diesem Anlass, die bisherigen Beiträge in einer Übersicht zusammengetragen:

07.07.2014 – Hauptverhandlung gegen Gustl Mollath – der erste Tag
04.07.2014 – Alles bereit für die neue Hauptverhandlung gegen Gustl Mollath
29.06.2014 – „Mollath-Gesetz“ zu § 63 StGB auf den Weg gebracht
07.05.2014 – Öffentlichkeit im Mollath-Prozess: Windhundrennen am Faxgerät
01.04.2014 – Fall Mollath - Muss über die Rechtmäßigkeit der Maßregelvollstreckung nicht mehr entschieden werden?
12.12.2013 – Die neue Hauptverhandlung gegen Gustl Mollath – Ausblicke
28.10.2013 – Reaktion auf den Fall Mollath – Bayerischer Justizminister kündigt Kurswechsel an
07.08.2013 – Gustl Mollath frei! Zur Entscheidung des OLG Nürnberg und zu einigen offenen Fragen
01.08.2013 – Sind die Wiederaufnahmeanträge im Fall Mollath unzulässig? Der Beschluss des LG Regensburg in der Detail-Kritik
24.07.2013 – Kommt Mollath bald frei?
19.06.2013 – Die Affären im Fall Mollath
26.03.2013 – Fall Mollath - die Wiederaufnahmeanträge unter der Lupe
23.02.2013 – Der Fall Mollath in der Wiederaufnahme
29.11.2012 – Fall Mollath – wie geht es weiter?
14.11.2012 – Fall Mollath – was sind die Fehler der bayerischen Justiz? (mit Update 21.11.)

Weitere Beiträge von Prof. Müller beschäftigen sich am Rande mit dem „Fall Mollath“:
18.09.2013 – Zur Strafbarkeit der Veröffentlichung von Dokumenten aus Strafverfahren (z.B. Fall Mollath) nach § 353d Nr.3 StGB
17.08.2013 – Zur notwendigen Reform des § 63 StGB – Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus
22.01.2013 – Wenn der Staat zum Täter wird – Bemerkungen zur ARD-Reportage: „Unschuldig in Haft“

Drive Now - Carsharingangebot und Täteridentifizierung im OWi-Recht

6. Juli 2014 - 16:46

Die Möglichkeit einer zuverlässigen Täteridentifizierung kann bei Carsharing an seine Grenzen gelangen. Eine OLG-Entscheidung hierzu kannte ich bislang auch noch nicht. Jetzt hat das KG in Berlin hierzu entschieden:

 

Das Amtsgericht Tiergarten hat den Betroffenen wegen fahrlässiger Zuwiderhandlung gegen §§ 41 Abs. 2 (richtig: Abs. 1 i. V. m. Anlage 2 lfd. Nr. 49, Zeichen 274), 49 (zu ergänzen: Abs. 3 Nr. 4) StVO nach § 24 StVG zu einer Geldbuße in Höhe von 160,-- Euro verurteilt, nach § 25 Abs. 1 StVG ein Fahrverbot von einem Monat gegen ihn angeordnet und nach § 25 Abs. 2 a StVG eine Bestimmung über dessen Wirksamwerden getroffen. Die gegen diese Entscheidung gerichtete, nach § 79 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 OWiG zulässige Rechtsbeschwerde des Betroffenen, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.
Das Amtsgericht hat seine Überzeugung, der Betroffene, der sich zur Sache nicht eingelassen hat, habe das Fahrzeug geführt und sei mithin Täter der ihm vorgeworfenen Ordnungswidrigkeit, wie folgt begründet:
„Die Tatfotos Blatt 2 bis 4 der Akte wurden in Gegenwart des Betroffenen in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen, diesbezüglich erfolgt Verweis gemäß §§ 71 OWiG, 267 Abs. 1 Satz 3 StPO. Das Tatfoto ist von schlechter Qualität, grob gekörnt und unscharf, es würde den Betroffenen als Fahrzeugführer nicht erkennen lassen, jedoch auch nicht ausschließen, es ist jedenfalls zur ldentifizierung des Betroffenen als Fahrzeugführer ungeeignet. Blatt 6 der Akte wurde in der Hauptverhandlung als Urkunde verlesen, es handelt sich um die schriftliche Mitteilung des Fahrzeughalters des Pkw …, der Drive Now GmbH & Co KG. Dort ist Folgendes vermerkt: Verursacher der Verkehrsordnungswidrigkeit am 15.02.2013 20.44 Uhr war: P,. Kein eingetragener zweiter Mieter.
Es ist gerichtsbekannt, dass es sich bei Drive Now um ein Carsharingangebot des Automobilherstellers BMW sowie der Mietwagenfirma Sixt handelt. Bei diesem Modell ist die Nutzung frei geparkter Fahrzeuge im Stadtgebiet mit Minutentaktung möglich. Die Anmietung des Fahrzeugs geschieht, indem man in der Nähe seines aktuellen Standortes z. B. mittels Smartphone ein zur Verfügung stehendes Fahrzeug sucht. Dieses kann dann 15 Minuten lang reserviert werden. lst der Mieter am fraglichen Fahrzeug angekommen, wird ein in seinen Führerschein eingeklebter Chip an einen Sensor in der Windschutzscheibe des Fahrzeugs eingelesen. Der Wagen öffnet sich sodann, und erst nach Eingabe eines PIN-Codes kann das Fahrzeug gestartet werden. Die Abmeldung vom Fahrzeug verläuft genauso. Ausweislich der Mitteilung des Fahrzeughalters ist der Betroffene alleine als Mieter registriert. Dies bedeutet, dass das Fahrzeug … nur mittels des Führerscheins des Betroffenen sowie der ihm bekannten PIN-Nummer in Betrieb genommen werden konnte und auch nur so wieder abgemeldet werden konnte. Ausweislich des Tatfotos Blatt 2 befindet sich jedenfalls kein Beifahrer im Pkw. Der Betroffene hat in der Hauptverhandlung keine Angaben gemacht. Dem Gericht haben sich nach dem vorliegenden Sachverhalt keine berechtigten Zweifel hinsichtlich der Fahrzeugführereigenschaft des Betroffene aufgedrängt, da das Fahrzeug lediglich mit dem Führerschein des Betroffenen und dem ihm bekannten PIN-Code in Betrieb genommen und auch nur so wieder abgemeldet werden kann, eine weitere Person ist im Fahrzeug nicht erkennbar. Eine nachvollziehbare Erklärung, wie eine dritte Person das Fahrzeug geführt haben könnte, ist nicht ersichtlich, es ist daher von der Fahrzeugführereigenschaft des Betroffenen auszugehen.“
Diese Beweiswürdigung ist in Bezug auf die Annahme, der Betroffene habe zur Tatzeit das Kraftfahrzeug geführt, unzureichend. Aufgrund ihrer Lückenhaftigkeit ermöglicht sie dem Senat als Rechtsbeschwerdegericht nicht die gebotene Überprüfung.
Zwar ist die Beweiswürdigung Sache des Tatrichters, dessen Überzeugungsbildung das Rechtsbeschwerdegericht nur darauf prüft, ob sie auf rechtsfehlerhaften Erwägungen beruht. Dies ist namentlich der Fall, wenn sie mit gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen oder unbezweifelbarem Erfahrungswissen unvereinbar ist, Widersprüche oder sonstige Verstöße gegen die Gesetze der Logik enthält oder Lücken aufweist, sich insbesondere nicht mit nahe liegenden alternativen Geschehensabläufen befasst, obwohl sich dies nach dem Beweisergebnis aufdrängt (vgl. BGH NJW 2007, 384). Zwar obliegt es seinerseits der richterlichen Beweiswürdigung, ob ernsthafte Möglichkeiten eines derart anderen Geschehensablaufs bestehen. Ob das Tatgericht die Alternativen erkannt und fehlerfrei gewürdigt hat, unterliegt jedoch der Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht (vgl. Sander in Löwe-Rosenberg, StPO 26. Aufl., § 261 Rn. 49).
Nach diesem eingeschränkten Prüfungsmaßstab ist die Beweiswürdigung des Amtsgerichts lückenhaft. Sie belegt nicht, dass der Betroffene das Fahrzeug zur Tatzeit geführt hat. Zwar müssen die Schlussfolgerungen des Tatgerichts nur möglich, nicht aber zwingend sein. Der Tatrichter muss sich aber jedenfalls mit nahe liegenden alternativen Geschehensabläufen befassen, wenn das Beweisergebnis dazu Anlass gibt. Das ist hier der Fall. Das Amtsgericht hat es nicht nur versäumt, in den schriftlichen Urteilsgründen die Möglichkeit zu erörtern, der Betroffene könnte seinen Führerschein (mit der ID) an eine andere Person weitergegeben und dieser auch die das Starten des Motors ermöglichende PIN mitgeteilt haben. Indem es bekundet, „eine nachvollziehbare Erklärung, wie eine dritte Person das Fahrzeug geführt haben könnte“, sei „nicht ersichtlich“, macht es vielmehr deutlich, dass es diesen alternativen Geschehensablauf in seine Überlegungen gar nicht einbezogen hat. Auf diesem Erörterungsmangel beruht das Urteil, denn es ist nicht auszuschließen, dass das Amtsgericht zu einer anderen Beurteilung der Fahrereigenschaft gelangt wäre, wenn es diese alternative Möglichkeit erwogen hätte.
Es ist nicht auszuschließen, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen getroffen werden können. Denkbar ist zunächst, dass das Beweisfoto mit Hilfe eines anthropologischen Sachverständigen zum Nachweis der Täterschaft führt. Zumindest in Betracht zu ziehen ist aber auch, dass das Gericht die Überzeugung, der Betroffene sei zur Tatzeit der Fahrer gewesen, aus weiteren Umständen gewinnt, etwa der Vertragswidrigkeit der Weitergabe von ID und PIN oder besonders gravierender Folgerisiken dieses (möglichen) Vertragsbruchs, zum Beispiel einer namhaften Vertragsstrafe. Hierzu bedürfte es der Aufklärung der Vertragsgestaltung.
Der Senat hebt daher das angefochtene Urteil nach § 79 Abs. 6 OWiG auf und verweist die Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts zurück.

 

KG, Beschluss vom 10.02.2014 - 3 Ws (B) 12/14 - 122 Ss 2/14 = BeckRS 2014, 11214

BGH zu "privaten Abschleppkosten": Ersatzpflicht des Falschparkers wird durch das Wirtschaftlichkeitsgebot begrenzt

6. Juli 2014 - 0:00

Der BGH hat sich mal wieder mit einem Abschleppfall befassen müssen. Es ging dabei um die Frage: Wie teuer darf das Abschleppen denn so sein? Im Volltext liegt die Entscheidung leider noch nicht vor. Hier aber die Presseerklärung des BGH:

 

"Der Pkw des Klägers wurde unberechtigt auf dem als solchen gekennzeichneten Kundenparkplatz eines Fitnessstudios in München abgestellt. Dessen Betreiberin beauftragte die Beklagte aufgrund eines mit dieser abgeschlossenen Rahmenvertrags mit dem Entfernen des Fahrzeugs. Hierfür war ein Pauschalbetrag von 250 € netto vereinbart. Die aus dem unberechtigten Parken entstandenen Ansprüche gegen den Kläger trat die Betreiberin des Studios an die Beklagte ab.

Die Beklagte schleppte das Fahrzeug ab. Später teilte sie der Ehefrau des Klägers telefonisch mit, der Standort des Pkw werde bekannt gegeben, sobald ihr der Fahrzeugführer benannt und der durch das Abschleppen entstandene Schaden von 250 € beglichen werde. Der Kläger ließ die Beklagte anwaltlich auffordern, ihm den Fahrzeugstandort Zug um Zug gegen Zahlung von 100 € mitzuteilen. Dem kam die Beklagte nicht nach. Daraufhin hinterlegte der Kläger 120 € bei dem Amtsgericht. Die Beklagte verweigerte weiterhin die Bekanntgabe des Standorts des Fahrzeugs und bezifferte den von dem Kläger zu zahlenden Betrag mit 297,50 €. Sodann hinterlegte der Kläger weitere 177,50 €. Die Beklagte teilte ihm danach den Standort des Fahrzeugs mit.

Der Kläger hält den von der Beklagten geforderten Betrag für zu hoch. Das Amtsgericht hat im Ergebnis entschieden, dass der Kläger von den Abschleppkosten nur 100 € zu tragen hat und dass die Beklagte ihn von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 703,80 € freistellen muss. Das Landgericht hat die vom Kläger zu tragenden Abschleppkosten im Ergebnis auf 175 € abgeändert und die Klage im Übrigen abgewiesen.

Auf die Revisionen beider Parteien hat der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs entschieden, dass der Kläger von der Beklagten nicht verlangen kann, von seinen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten freigestellt zu werden. Hinsichtlich der konkreten Höhe der von dem Kläger zu tragenden Abschleppkosten hat er die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Senat bestätigt damit seine bisherige Rechtsprechung. Das unberechtigte Abstellen von Fahrzeugen auf einem Kundenparkplatz stellt eine Besitzstörung bzw. eine teilweise Besitzentziehung dar. Diese darf der Besitzer der Parkflächen im Wege der Selbsthilfe beenden, indem er das Fahrzeug abschleppen lässt. Hiermit kann er schon im Vorfeld eines Parkverstoßes ein darauf spezialisiertes Unternehmen beauftragen. Die durch den konkreten Abschleppvorgang entstandenen Kosten muss der Falschparker erstatten, soweit sie in einem adäquaten Zusammenhang mit dem Parkverstoß stehen. Zu den erstattungsfähigen Kosten gehören nicht nur die reinen Abschleppkosten, sondern auch die Kosten, die im Zusammenhang mit der Vorbereitung des Abschleppvorgangs entstanden sind, etwa durch die Überprüfung des unberechtigt abgestellten Fahrzeugs, um den Halter ausfindig zu machen, das Anfordern eines geeigneten Abschleppfahrzeugs, das Prüfen des Fahrzeugs auf Sicherung gegen unbefugtes Benutzen, dessen Besichtigung von Inneren und Außen und die Protokollierung etwa vorhandener Schäden. Nicht zu erstatten sind hingegen die Kosten für die Bearbeitung und außergerichtliche Abwicklung des Schadensersatzanspruchs des Besitzers, weil sie nicht unmittelbar der Beseitigung der Störung dienen. Auch Kosten für die Überwachung der Parkflächen im Hinblick auf unberechtigtes Parken muss der Falschparker nicht ersetzen; ihnen fehlt der Bezug zu dem konkreten Parkverstoß, denn sie entstehen unabhängig davon.

Die Ersatzpflicht des Falschparkers wird durch das Wirtschaftlichkeitsgebot begrenzt. Er hat nur diejenigen Aufwendungen zu erstatten, die ein verständiger und wirtschaftlich denkender Mensch in der Lage des Besitzers der Parkflächen machen würde. Maßgeblich ist, wie hoch die ortsüblichen Kosten für das Abschleppen und die unmittelbar mit der Vorbereitung des Abschleppvorgangs verbundenen Dienstleistungen sind. Regionale Unterschiede sind zu berücksichtigen. Dies wird das Landgericht durch Preisvergleich, notfalls durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären haben.

Ein Anspruch auf Ersatz seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten steht dem Kläger nicht zu. Denn im Zeitpunkt der Beauftragung des Rechtsanwalts hatte der Kläger den geschuldeten Schadensersatzbetrag weder gezahlt noch hinterlegt. Solange dies nicht geschehen war, stand der Beklagten an dem Fahrzeug ein Zurückbehaltungsrecht zu, so dass sie sich nicht im Verzug mit der Fahrzeugrückgabe befand."

 

BGH, Urteil vom 04.07.2014 - V ZR 229/13