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Aktualisiert: vor 12 Minuten 2 Sekunden

Unterhaltsrückstände und Verfahrenskostenhilfe

31. Oktober 2014 - 10:20

Mit der interessanten Fragestellung, ob ein Unterhaltsgläubiger verfahrenskostenhilferechtlich mutwillig handelt, wenn er den Verfahrenswert erhöhende Unterhaltsrückstände auflaufen lässt, hat sich das OLG Saarbrücken im Beschluss vom 24.01.2014 – 6 WF 7/14 - befasst und sich auf den zutreffenden Standpunkt gestellt, dass ein solches Verhalten nicht automatisch mutwillig ist. Der Vorwurf der Mutwilligkeit des Verhaltens erfordere jedenfalls stets eine konkrete Einzelfallprüfung, wenn taktische oder sonstige Gesichtspunkte dafür sprechen, die Unterhaltsansprüche erst später geltend zu machen, ist dies verfahrenskostenhilferechtlich nicht zu beanstanden.

Kein Vergleichsmehrwert durch Vergleichsregelungen mit Dritten?

31. Oktober 2014 - 10:01

Das LAG Berlin-Brandenburg hat sich im Beschluss vom 30.09.2014 – 17 Ta(Kost) 6057/14 -auf den Standpunkt gestellt, die gerichtliche Festsetzung des Vergleichsmehrwerts nach § 33 RVG könne bei einem mehrseitigen Vergleich nur hinsichtlich der Gegenstände erfolgen, die zwischen den Parteien streitig oder ungewiss waren. Vergleichsregelungen, die Dritte mit einer der Parteien treffen, seien bei der gerichtlichen Wertfestsetzung nicht zu berücksichtigten. Andererseits kommt es aber bei § 33 RVG auf den Wert des Gegenstands der anwaltlichen Tätigkeit an. Dieser ist evident auch von den Gegenständen geprägt, die nur den sogenannten Dritten betreffen. Außerdem kommt es in solchen Konstellationen ohnehin häufig nur deshalb zu einem Vergleich, weil auch Dritte miteinbezogen werden.

BGH: Strafzumessung nicht übertreiben! (Basiswissen)

30. Oktober 2014 - 15:06

Wieviel muss man eigentlich in die Urteilsgründe an Strafzumessung schreiben? Antwort: Das was wirklich wichtig ist! Und: Nicht alles, was irgendwie auch nur am Rande von Bedeutung sein könnte:

 

Eine erschöpfende Aufzählung aller in Betracht kommenden Erwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich. Daraus, dass ein für die Strafzumessung bedeutsamer Umstand nicht ausdrücklich angeführt worden ist, kann nicht ohne weiteres geschlossen werden, der Tatrichter habe ihn überhaupt nicht gesehen
oder nicht gewertet (st. Rspr.; vgl. etwa BGH, Urteile vom 12. Mai 2005 - 5 StR 86/05; vom 2. August 2012 - 3 StR 132/12, NStZ-RR 2012, 336). Was als we-sentlicher Strafzumessungsgrund anzusehen ist, ist unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Einzelfalls vom Tatrichter zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 2. August 2012 - 3 StR 132/12, NStZ-RR 2012, 336 mwN).
 

BGH, Urteil vom 31.7.2014 - 4 StR 216/14

Komplizierte Familienverhältniss - Erste Entscheidung zum neuen § 1686 a BGB

30. Oktober 2014 - 11:25

Zur Zeit der Geburt des Kindes (2005) war die Mutter mit Herrn Z. verheiratet. Dessen Vaterschaft wurde von ihr erfolgreich angefochten.

Sodann erkannte Herr Y die Vaterschaft mit Zustimmung der Mutter an. Eine Abstammungsuntersuchung wurde deshalb nicht durchgeführt.

Die beiden gaben eine Sorgerechtserklärung ab. Seit der Trennung der Kindesmutter von Herrn Y lebt die Tochter in dessen Haushalt.

Nun meldet sich Herr X bei Gericht und behauptet, er sei der biologische Vater des Kindes. Gestützt auf den neuen § 1686 a BGB begehrt er Umgang mit dem Kind (ein Recht der Anfechtung der Vaterschaft des Y steht ihm nicht zu)

 

Abgelehnt:

 

Der Antrag ist schon unzulässig, da X entgegen § 167 a I FamFG nicht an Eides statt versichert hat, der Mutter des Kindes während der Empfängniszeit beigewohnt zu haben. Nach der Gesetzesbegründung soll das Zulässigkeitserfordernis der Abgabe einer Versicherung an Eides statt Mutter, Kind und (rechtlichen) Vater vor Umgangs- und Auskunftsverfahren „ins Blaue hinein“ schützen.

 

Der Antragt ist nach Auffassung des OLG Bremen auch unbegründet, da der Vater entgegen § 1686 a  BGB weder ein ernsthaftes Interesse an dem Kind gezeigt hat noch ein Umgang dem Kindeswohl dient.

 

Unstreitig war dem Antragsteller bereits während der Schwangerschaft der Antragsgegnerin bekannt, dass er als möglicher biologischer Vater in Betracht kommt. Diese Information durch die Antragsgegnerin führte dazu, dass der Antragsteller die Beziehung zu der Antragsgegnerin abbrach und sich in der Folgezeit weder um die schwangere Mutter noch nach der Geburt um X gekümmert oder sich auch nur interessiert gezeigt hat. Erstmals im Jahr 2012, als X bereits fast 7 Jahre alt war, hat der Antragsteller Interesse an einem Umgang bekundet. Anhand der in der Gesetzesbegründung genannten Beispiele, deren Verwirklichung Anhaltspunkte für ein „ernsthaftes Interesse“ bieten sollen, wird deutlich, dass ein solches Interesse nur dann als gegeben angesehen werden kann, wenn sich der mutmaßliche Vater zügig darum kümmert, sein Kind kennen lernen zu wollen. Dafür ist es erforderlich, dass sich der mutmaßliche biologische Vater in engemzeitlichen Zusammenhang mit der Kenntnis von seiner möglichen Vaterschaft um eine Kontaktaufnahme zumindest bemüht. Auch der EGMR setzt insoweit ein nachweisbares Interesse des mutmaßlichen biologischen Vaters an dem Kind sowie ein Bekenntnis zu diesem - sowohl vor als auch nach der Geburt - voraus.

Diese Kriterien erfüllt der Antragsteller nicht. Er ist vielmehr, wie das Amtsgericht zutreffend ausführt, etwa 7 Jahre lang „abgetaucht“ und hat sich in keiner Weise um die schwangere Antragsgegnerin oder das Kind bemüht und bis zum Jahre 2012 auch keinerlei Interesse an einer Kontaktaufnahme gezeigt. In diesem Verhalten ist kein „ernsthaftes Interesse“ des Antragstellers im Sinne des § 1686 a BGB zu sehen, zumal auch kein überzeugender Grund ersichtlich ist, warum der Antragsteller so viel Zeit hat vergehen lassen, bis er erstmals Interesse an dem Kind gezeigt hat.

Die Kindesmutter sei mit ihrem neuen Lebensgefährten und ihren weiteren Kindern im Jahr 2013 von Bremen nach Bochum verzogen. Bereits hierdurch seien, wie die Verfahrensbeiständin ausführt, gravierende Änderungen in der Lebenssituation des Kindes eingetreten, weil es seine Mutter vermisst. Sollte jetzt auch noch die Stellung ihres Vaters und somit ihrer Hauptbezugsperson infrage gestellt werden, sei mit einer noch größeren Verunsicherung zurechnen. Zudem habe das Familiengericht zutreffend darauf hingewiesen, dass nicht erkennbar sei, dass und in welcher Weise angesichts der gewachsenen Bindungen zwischen ihr und ihrem Vater und vor dem Hintergrund, dass das Kind nichts über die Existenz des Antragstellers weiß und keinerlei Bezüge zu diesem habe, der Umgang mit diesen dem Kindeswohl dienen könnte. Es sei also nicht erkennbar, dass die Vorteile eines Umgangs mit dem Antragsteller für das Kindeswohl die Nachteile überwiegen. Das Gegenteil dürfte hier der Fall sein.

 

OLG Bremen v. 10.10.2014 - 5 UF 89/14

 

Unterschriftenaktion im Betrieb - Kündigung

30. Oktober 2014 - 6:00

Ein Arbeitnehmer begeht keine kündigungsrelevante Vertragspflichtverletzung, wenn er im Betrieb von seinen Kollegen Unterschriften sammelt, um den Arbeitgeber zu einer Rückkehr zur 35-Stunden-Woche zu bewegen. Dies gilt zur Überzeugung des LAG Hamm jedenfalls solange, wie die Unterschriftensammlung "einen gewissen zeitlichen Rahmen" nicht überschreitet, die Arbeitsleistung unter ihr nicht leidet und der Arbeitsablauf nicht ins Stocken gerät.

Der Kläger ist in einem holzverarbeitenden Betrieb mit insgesamt etwa 55 Arbeitnehmern beschäftigt. Die Arbeitgeberin ist nicht tarifgebunden. Im Herbst 2013 initiierte der Kläger im Betrieb der Beklagten eine Unterschriftenaktion zur Wiedereinführung der 35-Stunden-Woche. Zu diesem Zweck erstellte er eine Liste, der folgender Satz vorangestellt ist: „Die Produktionsmitarbeiter der Firma F wünschen sich aus alters- und gesundheitlichen Gründen die Umstellung von der 38 Stunden Woche auf die 35 Stunden Woche mit vollem Lohnausgleich.“ Daran schließt sich eine vierspaltige Tabelle an, in der links die Namen von 31 Mitarbeitern der Beklagten eingetragen sind. In den nächsten beiden Spalten unter der Überschrift „38 Std. dafür“ bzw. „35 Std. dafür“ konnten die namentlich aufgeführten Mitarbeiter durch Ankreuzen sich für eine der beiden Alternativen entscheiden. Die Spalte ganz rechts ist für die Unterschrift vorgesehen. Die Liste wurde von den Mitarbeitern der vom Kläger geführten Schicht sowie von einer weiteren Schicht unterzeichnet. Insgesamt sprachen sich 10 teilnehmende Mitarbeiter für die Wiedereinführung der 35-Stunden-Woche aus.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich.

Das LAG Hamm hat der Kündigungsschutzklage stattgegeben, das Arbeitsverhältnis jedoch auf Antrag der Arbeitgeberin gegen eine Abfindung von 35.000 Euro aufgelöst (§§ 9, 10 KSchG):

1. Eine Unterschriftenaktion, mit der der Wunsch auf Wiedereinführung einer 35-Stunden-Woche zum Ausdruck gebracht wird, ist auch in Betrieben mit Betriebsrat vom Erörterungs- und Beschwerderecht des Arbeitnehmers nach § 82 Abs. 1, § 84 Abs. 1 BetrVG gedeckt. Ein Arbeitnehmer, der eine solche Unterschriftenaktion initiiert, begeht auch dann keine Vertragspflichtverletzung, wenn er während der Arbeitszeit Arbeitskollegen zum Zweck der Unterschriftsleistung anspricht, solange dies einen gewissen zeitlichen Rahmen nicht überschreitet, die Arbeitsleistung nicht darunter leidet und der Arbeitsablauf nichts ins Stocken gerät.

2. ...

3. Der Arbeitgeber kann einen Auflösungsantrag nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG darauf stützen, dass der Arbeitnehmer im Prozess vorsätzlich falsch vorgetragen hat. Für den Erfolg des Auflösungsantrags kommt es allein darauf an, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht zu erwarten ist. Ob der falsche Sachvortrag entscheidungserheblich war, ist demgegenüber unerheblich.

Die Revision wurde nicht zugelassen.

(LAG Hamm, Urt. vom 2.7.2014 - 4 Sa 235/14, bei nrwe.de verfügbar).

Neue deutsche TK-Marktdaten: Es geht seitwärts, aber neue Tends

29. Oktober 2014 - 16:50

Immer wieder erhellend: Die jährliche Marktstudie zum deutschen TK-Markt des VATM i.V.m. Dialog Consult.

Einige Eckpunkte im Telegrammstil:

  • Umsätze mit TK-Diensten insgesamt in Deutschland 2014 voraussichtlich leicht  58,3 Mrd. Euro etwas rückläufig sein (-0,7 Mrd. Euro), im Vergleich zum Vorjahr ein Rückgang um 1,2 Prozent.
  • Umsatz im Mobilfunkbereich fällt um rund 0,4 Mrd. Euro auf 24,8 Mrd. Euro (-1,6 Prozent)
  • Umsatz im Festnetzbereich geht um 0,6 Mrd. Euro auf 28,4 Mrd. Euro (-2,1 Prozent) zurück.
  • Umsatz mit Kabelnetzen: ein deutliches Plus in Höhe von 0,3 Mrd. Euro (+6,3 Prozent) – auf 5,1 Mrd. Euro.
  • Zahl der Breitbandanschlüsse 2014 nimmt um 0,7 Mio. (+2,4 Prozent) zu.
  • Glasfasernetze bis zum Gebäudekeller (FTTH/FTTB): bis Ende 2014 werden und 1,6 Mio. Haushalte angeschlossen sein. Aber nur knapp jeder vierte dieser Haushalte nutzt auch tatsächlich diese Hochgeschwindigkeitsanschlüsse.
  • Der Non-Voice-Anteil an den Umsätzen im Mobilfunk wächst 2014 im Vergleich zum Vorjahr um 0,7 Mrd. Euro und macht 38,3 Prozent des gesamten Mobilfunkumsatzes aus.
  • 86,3 Prozent dieser Non-Voice-Umsätze resultieren aus Datenübertragung.
  • Die Zahl der verschickten SMS sinkt erneut deutlich und erreicht in 2014 nur noch etwa 45 Prozent des 2012 erreichten Wertes.

 

Was meinen Sie zu diesen Daten? Wie sieht die Zukunft aus?

Schwierige Rechtsfragen müssen entschieden werden

29. Oktober 2014 - 13:21

Wohl etwas zu einfach hatte es sich ein Gericht gemacht, als es einen VKH-Antrag mangels hinreichender Erfolgsaussicht zwar ablehnte, gleichzeitig aber den Antragsteller mitteilte, es rege an, sofortige Beschwerde gegen den Beschluss einzulegen um eine Klärung einer Rechtsfrage durch das OLG herbeizuführen. Nach Auffassung des OLG Celle im Beschluss vom 15.08.2014 – 10 WF 42/14 - hat, wenn das Eingangsgericht davon ausgeht, dass der Erfolg einer beabsichtigten Rechtsverfolgung von einer „schwierigen Rechtsfrage“ abhängt, von hinreichender Erfolgsaussicht auszugehen und bei Vorliegen der sonstigen Bewilligungsvoraussetzungen PKH/ VKH zu bewilligen. Eine PKH-/VKH-Versagung unter der ausdrücklichen Aufforderung, die entsprechende Rechtsfrage durch die Entscheidung des Beschwerdegerichts im PKH-/VKH-Bewilligungsverfahren klären zu lassen, komme nicht in Betracht.

Lieber zu früh als zu spät

29. Oktober 2014 - 13:18

Der BGH hat im Beschluss vom 30.09.2014 – XI ZB 21/13 - nochmals betont, dass ein verfrühter Berufungszurückweisungsantrag, also ein Antrag auf Zurückweisung der Berufung, der vor der Einreichung der Rechtsmittelbegründung des Gegners gestellt wird, zur Erstattungsfähigkeit der vollen Verfahrensgebühr führt, wenn anschließend die Rechtsmittelbegründung eingeht. Die Notwendigkeit, den Berufungszurückweisungsantrag zu wiederholen zu müssen, wäre nach Auffassung des BGH pure Förmelei. Allerdings hat der BGH auch eine Abgrenzung zur Entscheidung des VIII. Senats vom 10.11.2009 – VIII ZB 60/09, vorgenommen und klargestellt, dass dann, wenn das Berufungsgericht den Berufungsführer auf einen verspäteten Eingang der Berufungsbegründung hinweist und diesen Hinweis auch dem Berufungsbeklagten zur Kenntnis gibt, dieser keine Veranlassung mehr hat, innerhalb der mit dem Hinweis verbundenen Frist kostenauslösende Maßnahmen zu ergreifen. Was wäre wohl zu erstatten, wenn der Berufungszurückweisungsantrag sofort nach Einlegung der Berufung gestellt wird und die Berufungsbegründung dann verspätet eingeht? 

Tarifeinheitsgesetz - der neue § 4a TVG

29. Oktober 2014 - 10:20

Der Referententwurf der Bundesregierung "Entwurf eines Gesetzes zur Regelung der Tarifeinheit (Tarifeinheitsgesetz)" sieht einen neuen § 4a TVG vor, der wie folgt lauten soll:

 

§ 4a

Tarifkollision

(1) Ein Arbeitgeber kann nach § 3 an mehrere Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften gebunden sein. Soweit sich die Geltungsbereiche nicht inhaltsgleicher Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften überschneiden (kollidierende Tarifverträge), sind im Betrieb nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags derjenigen Gewerkschaft anwendbar, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlossenen kollidierenden Tarifvertrages im Betrieb die meisten Mitglieder hat. Als Betriebe gelten auch ein Betrieb nach § 1 Absatz 1 Satz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes und ein durch Tarifvertrag nach § 3 Absatz 1 Nummer 1 bis Nummer 3 des Betriebsverfassungsgesetzes errichteter Betrieb. Abweichend von Satz 2 ist der Zeitpunkt des Entstehens des Betriebes maßgeblich, wenn der Betrieb nach Abschluss des letzten kollidierenden Tarifvertrags entstanden ist.

(2) Für Rechtsnormen eines Tarifvertrags über eine betriebsverfassungsrechtliche Frage nach § 3 Absatz 1 und § 117 Absatz 2 des Betriebsverfassungsgesetzes gilt Absatz 1 Satz 2 nur, wenn diese betriebsverfassungsrechtliche Frage bereits durch Tarifvertrag einer anderen Gewerkschaft geregelt ist.

(3) Eine Gewerkschaft kann vom Arbeitgeber oder der Vereinigung der Arbeitgeber die Nachzeichnung eines mit ihrem Tarifvertrag kollidierenden Tarifvertrags verlangen, soweit sich die Geltungsbereiche der Tarifverträge überschneiden. Der Anspruch auf Nachzeichnung beinhaltet den Abschluss eines mit dem kollidierenden Tarifvertrag inhaltsgleichen Tarifvertrags. Die Rechtsnormen eines nach Satz 1 nachgezeichneten Tarifvertrags gelten unmittelbar und zwingend, soweit der Tarifvertrag der nachzeichnenden Gewerkschaft nach Absatz 1 Satz 2 nicht zur Anwendung kommt.

(4) Nimmt ein Arbeitgeber oder eine Vereinigung von Arbeitgebern mit einer Gewerkschaft Verhandlungen über den Abschluss eines Tarifvertrages auf, ist der Arbeitgeber oder die Vereinigung von Arbeitgebern verpflichtet, dies rechtzeitig und in geeigneter Weise bekanntzugeben. Eine andere Gewerkschaft, zu deren satzungsgemäßen Aufgaben der Abschluss eines Tarifvertrags nach Satz 1 gehört, ist berechtigt, dem Arbeitgeber oder der Vereinigung von Arbeitgebern ihre Vorstellungen und Forderungen mündlich vorzutragen." 

Kein Handy-Verstoß bei Start-Stopp-Funktion

29. Oktober 2014 - 9:04

Die Start-Stopp-Funktion war noch nicht Gegenstand der Rechtsprechung. Ich meine, dass in der Vergangenheit die Problematik im Blog von Bloglesern aber schon einmal aufgeworfen wurde. Das OLG Hamm hat zu der Thematik nun Stellung bezogen - nach Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde gegen ein Urteil des AG Dortmund.  Die Entscheidung selbst konnte ich noch nicht verlinken. Hier aber der Link zur Pressemeldung zu OLG Hamm, Beschluss vom 09.09.2014 - 1 RBs 1/14: http://www.olg-hamm.nrw.de/behoerde/presse/02_aktuelle_mitteilungen/116-Handy_autom-abgeschalteter-Motor.pdf

 

Ach so - wichtig für die Blogleser natürlich das Ergebnis des Beschlusses: Eine OWi nach §§ 23 Abs. 1a, 49 StVO, 24 StVG liegt in einem Fall des Stehens mit abgeschaltetem Motor infolge der Start-Stopp-Funktion nicht vor.

Überfallener 77jähriger erschießt einen flüchtenden Angreifer - Totschlag?

28. Oktober 2014 - 16:40

An prominenten und weniger prominenten Fällen zeigt sich, dass die Praxis des Notwehrrechts immer wieder gravierende Entscheidungsunsicherheiten birgt, insbesondere wenn Irrtum und/oder Exzess hinzutreten (siehe zuletzt die Diskussion zum Pistorius-Fall).

So auch in dem diese Woche entschiedenen Fall eines norddeutschen Rentners (heutiger SZ-Bericht). Der damals 77jährige und bewegungseingeschränkte Mann wurde in seinem Haus von fünf maskierten jungen Männern in Raubabsicht überfallen (damaliger taz-Bericht). Als die Alarmanlage klingelte, wendeten sich die Täter zur Flucht. Der Rentner schoss einem 16jährigen flüchtenden Täter in den Rücken – mit tödlichen Folgen.

Der Rentner gab an, er habe vorher einen Schuss gehört und habe deshalb selbst geschossen. Indes stellte sich heraus, dass die von den Tätern möglicherweise als Drohmittel mitgeführten Waffen nur geräuscharme Softair-Guns waren und der Rentner als einziger schoss.

Die Staatsanwaltschaft hatte ursprünglich eine Notwehrlage angenommen und das Verfahren eingestellt. Auf Beschwerde der Angehörigen des Opfers wurde dennoch Anklage erhoben; diesmal lehnte aber zunächst die Strafkammer die Eröffnung ab. Erst das OLG Celle ordnete schließlich die Hauptverhandlung an.

Staatsanwaltschaft und Verteidigung forderten vergangene Woche einen Freispruch des mittlerweile 81jährigen Angeklagten. Sie stellten dabei – soweit berichtet wird – auf eine Putativnotwehr (Erlaubnistatbestandsirrtum) ab: Der Rentner meinte in der unübersichtlichen Situation einen Schuss gehört zu haben und habe sich deshalb subjektiv noch in einer gegenwärtigen Notwehrlage befunden. Das Gericht war davon offenbar nicht überzeugt und verurteilte den Rentner nun wegen Totschlags (im minder schweren Fall) zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt wurde.

Da ich die Sachaufklärung in der Hauptverhandlung nicht selbst verfolgt habe, kann ich zu den Einzelheiten hier nicht präzise Stellung nehmen (hier ausführlicher Bericht des NDR mit Video). Dennoch scheint sich an diesem Fall erneut zu zeigen: Während das geschriebene Recht zur Notwehr einschließlich der schuldbefreienden ergänzenden Vorschrift zur Überschreitung derselben (§ 33 StGB) relativ weit ist – in der Lehre meist garniert mit dem Spruch „Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen“, wird die Notwehr in der Rechtspraxis eher eingeschränkt ausgelegt, es sei denn, es handelt sich bei den Beschuldigten um Polizeibeamte.

Hier war auch zu berücksichtigen, dass der Rentner beim Überfall in seinem Haus selbst (nach seinen Angaben)  mit Waffen bedroht wurde und sich einer Überzahl von jüngeren und beweglicheren Tätern ausgesetzt sah. Es scheint mir, als seien genügend Hinweise auf eine Notwehrexzess gegeben. So auch das Gericht, nach dem Bericht der SZ:

"Nach Überzeugung des Gerichts gab der Rentner die Schüsse aus Angst um sein Leben bewusst ab, überschritt dabei aber die Grenzen der Notwehr. "Ein gezielter Schuss auf Arme oder Beine wäre ausreichend gewesen und hätte auch den Angreifer gestoppt", sagte der Vorsitzende Richter Berend Appelkamp in seiner Urteilsbegründung."

In einigen Berichten heißt es, die Täter hätten die Geldbörse ihres Opfers bereits an sich genommen - in diesem Fall wäre der Raubangriff bei der Flucht (mit Geldbörse) möglicherweise noch nicht beendet gewesen. Es käme dann (wie im Wortlaut des oben zitierten Berichts angedeutet) ein intensiver Notwehrexzess (Überschreitung der Erforderlichkeitsgrenze)  in Betracht. Sieht man den Angriff als nicht mehr gegenwärtig an, dann kommt noch ein extensiver Notwehrexzess (also die Überschreitung der Gegenwärtigkeitsgrenze) in Frage.  Indes ist immer noch umstritten, ob der extensive Notwehrexzess in § 33 StGB zu berücksichtigen ist. Mit einer großen Zahl von Strafrechtslehrern (statt vieler: Erb in MüKo-StGB § 33 Rn. 14) bin ich der Ansicht, § 33 StGB müsse auch den extensiven Notwehrexzess berücksichtigen, sofern ein realer rechtswidriger Angriff vorliegt. Die Rechtsprechung (und so offenbar auch das LG Stade) hingegen begrenzt § 33 StGB auf den intensiven Notwehrexzess.

Nach meiner Einschätzung (beruhend auf den Informationen aus der Berichterstattung) wäre ein Freispruch wegen § 33 StGB naheliegend gewesen.

Ergänzung (29.10.): Hier noch der Link zur Entscheidung des OLG Celle. (Dank an den Leser Gloeckner für den Hinweis)

Eine sehr aktuelle Entscheidung des zweiten Senats zum Notwehrexzess in einem anderen Fall  findet sich hier: BGH 2 StR 113/14

 

Erfolgreiche Einlassung nach Unfallflucht: "Fluchtimpuls und verletzte Fingerkuppe"

28. Oktober 2014 - 15:26

Wenn man denkt, zur Unfallflucht wäre eigentlich schon alles entschieden, dann  ist das ein Irrtum. Der BGH hatte sich mit einem Fall zu befassen, in dem der Betroffene aufgrund eines Fluchtimpulses offenbar zu einem Bekannten in dessen Auto in eine Seitensttraße geflüchtet war. Klingt so, als wäre da schon § 142 StGB verwirklicht. Da stellt er dann fest: "Mist, Finger ist kaputt". Er lässt sich ins Krankenhaus fahren. Der BGH meint zu der Verurteilung wegen UUnfallflucht: "Bitte nochmal!"

 

Die Verurteilung wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort hält recht-licher Nachprüfung nicht stand. Die vom Landgericht insoweit getroffenen Feststellungen sind lückenhaft; sie erlauben nicht die Prüfung, ob sich der Ange-klagte möglicherweise berechtigt oder entschuldigt vom Unfallort entfernt hat (vgl. § 142 Abs. 2 Nr. 2 StGB). Ausweislich der Urteilsgründe lief der Angeklag-te nach dem von ihm verursachten Unfall einem Fluchtimpuls folgend zu dem Pkw seines Bekannten N. W. , der an der Unfallstelle vorbeigefahren und nach rechts in die Straße abgebogen war. Beim Öffnen der Beifahrertür bemerkte er, dass die Fingerkuppe des Mittelfingers seiner rechten Hand abgeknickt war und die Wunde massiv blutete. Er bestieg das Fahrzeug und ließ sich zur Universitätsklinik nach M. fahren. Nachdem dort die Blutung gestillt worden war, rief der Angeklagte 40 Minuten nach dem Unfallgeschehen bei der Polizei an, um sich als Fahrer und Unfallverursacher zu erkennen zu geben.

Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, ob N. W. noch im Bereich der Unfallstelle gehalten hat. Wenn der Angeklagte noch vor Verlassen der Unfallstelle seine eigene Verletzung bemerkt hatte und die Unfallstelle zumindest auch deshalb verließ, um seine massiv blutende Wunde versorgen zu lassen, könnte sein Entfernen vom Unfallort gerechtfertigt gewesen sein (vgl. OLG Köln, VRS 63, 349, 350; OLG Frankfurt, VRS 65, 30; König in Hentschel/ König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl., § 142 StGB Rn. 51; Geppert in LK-StGB, 12. Aufl., § 142 Rn. 126). Hiermit hat sich das Landgericht nicht auseinandergesetzt.

 

 BGH, Beschl. v. 27.08.2014 – 4 StR 259/14

 

 

Wer sich ganz intensiv mit § 142 StGB befassen möchte, dem sei nachfolgendes Buch empfohlen:

 

 

 

Alternierende Telearbeit - keine einseitige Beendigung durch den Arbeitgeber

27. Oktober 2014 - 14:03

Das LAG Düsseldorf hat entschieden, dass der Arbeitgeber eine vertragliche Vereinbarung zur "alternierenden Telearbeit" (60% der Arbeitszeit werden im Büro verbracht, 40% von zu Hause mit Telearbeit) nicht einseitig widerrufen kann. Solle der Arbeitnehmer künftig seine vollständige Arbeitsleistung an der Betriebsstätte des Arbeitgebers verrichten, handele es sich um eine Versetzung, die der Zustimmung des Betriebsrats bedürfe (§ 99 Abs. 1 BetrVG). Individualrechtlich müsse die Versetzungsanordnung "billigem Ermessen" (§ 106 GewO) standhalten. Dies gelte auch dann, wenn ein Rechtsanspruch auf die alternierende Telearbeit vertraglich ausgeschlossen sei.

Der Kläger war bei der Beklagten, einer überregional tätigen Bank, zuletzt als Firmenkundenbetreuer tätig. Die Parteien vereinbarten im Jahr 2005 alternierende Telearbeit. Ausweislich dieser Vereinbarung war der Kläger zu mindestens 40% an der häuslichen Arbeitsstätte tätig. Die betriebliche Arbeitsstätte war die Niederlassung der Beklagten, die je nach Verkehrsweg 70 bis 90 km vom Wohnort des Klägers entfernt lag. In der Vereinbarung zur Telearbeit hieß es, dass ein Rechtsanspruch auf einen alternierenden Telearbeitsplatz nicht begründet wird. Weiter war vereinbart, dass die häusliche Arbeitsstätte von beiden Parteien mit einer Ankündigungsfrist von vier Wochen aufgegeben werden kann. Nachdem die Parteien im Herbst 2013 erfolglos über die einvernehmliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verhandelt hatten, kündigte die Beklagte die Vereinbarung der Telearbeit. Dabei beteiligte sie den Betriebsrat nicht.

Der Kläger ist der Ansicht, die Beendigung der Telearbeit sei unwirksam. Diese sei nur erfolgt, weil er sich nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses eingelassen habe. Die Beklagte ist der Ansicht, die Beendigung der Telearbeit sei nach der Vereinbarung wirksam. Sie habe zudem eine Umstrukturierung des Vertriebs vorgenommen. Das neue Vertriebskonzept stehe der Telearbeit entgegen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten blieb ohne Erfolg. Das LAG hat festgestellt, dass die Beendigung der alternierenden Telearbeit unwirksam ist und die Beklagte verurteilt, den Kläger weiter zu mindestens 40% an seiner häuslichen Arbeitsstätte zu beschäftigen. Eine Abrede in allgemeinen Arbeitsvertragsbedingungen, welche die Beendigung einer vereinbarten alternierenden Telearbeit für den Arbeitgeber voraussetzungslos ermögliche und nicht erkennen lasse, dass dabei auch die Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen sind, sei wegen Abweichung von dem gesetzlichen Leitbild, wonach die Bestimmung des Arbeitsortes durch den Arbeitgeber nach billigem Ermessen zu erfolgen hat (§ 106 Satz 1 GewO), unwirksam.

Zur Überzeugung des LAG Düsseldorf hätte die Anordnung zudem der Zustimmung des Betriebsrats bedurft, die hier fehlte. Die Beendigung alternierender Telearbeit stelle regelmäßig eine Versetzung im Sinne des BetrVG dar. Dies gelte auch dann, wenn ein Ortswechsel für das Arbeitsverhältnis typisch ist, weil der Arbeitnehmer als Marktverantwortlicher seine Arbeit zu einem Großteil bei den Kunden erbracht habe. Die Einbindung des Arbeitnehmers in den Betriebsablauf und die Aufgabenerfüllung sei auch bei teilweiser Telearbeit aufgrund von deren Besonderheiten eine völlig andere als ohne Telearbeit, so dass sich bei der Beendigung der Telearbeit das Bild der Tätigkeit grundsätzlich ändere.

Die Revision wurde zugelassen.

(LAG Düsseldorf, Urt. vom 10.9.2014 - 12 Sa 505/14; mit Material der Pressemitteilung)

Schwangerschaftsabbruch bei einer Minderjährigen gegen den Willen der sorgeberechtigten Mutter

27. Oktober 2014 - 12:42

Die 13jährige P., die von ihrer Mutter vor rund 2 1 /2 Jahren aus Kamerun nach Deutschland geholt wurde, befindet sich zur Zeit etwa in der 11. Schwangerschaftswoche. Sie möchte die Schwangerschaft vorzeitig abbrechen. Ihr Wunsch ist es, weiter zu der von ihr in Hamburg-... besuchten Schule zu gehen, Abitur zu machen und eine Ausbildung zu machen. Sie hat sich bereits über den Schwangerschaftsabbruch nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz beraten lassen. Sie war bei einer Frauenärztin und bei der Beratungsstelle ...

 

Da sie sich vor Repressalien ihrer Mutter fürchtet, hatte sie nicht zuerst ihre Mutter über ihren Zustand informiert, sondern sich zunächst an eine Lehrerin und mit deren Unterstützung schließlich am 13.02.2014 an den Allgemeinen Sozialen Dienst (ASD) ... gewandt. Hier wurde P. dann im Hinblick auf ihre Ängste vor der Mutter gem. § 42 SGB VIII in Obhut genommen. Sie lebt derzeit in einem Mädchenhaus. Bereits im Vorfeld der aktuellen Krise war es zu Spannungen zwischen der Mutter und Tochter gekommen, anlässlich derer die Kindesmutter Kontakt mit dem ASD aufgenommen hatte. Von Seiten des ASD wurde am 14.02.2014 ein Gespräch mit der Mutter geführt, um sie über die Schwangerschaft zu informieren. Die Kindesmutter lehnte einen Schwangerschaftsabbruch sofort ab, erklärte sich aber mit der Inobhutnahme P. einverstanden.

 

Am 18.02.2014 fand sodann ein gemeinsames Gespräch mit Mutter und Tochter im ASD statt. Hier erklärte die Mutter erneut, dass sie einen Schwangerschaftsabbruch strikt ablehne, da sie gläubige Christin sei. Auch eine Freigabe zur Adoption schied für die Kindesmutter - ebenso im Übrigen auch für P. - aus.

 

Das Familiengericht hat mit Beschluss vom 21.02.2014 eine Ergänzungspflegschaft mit den Wirkungskreisen der Gesundheitssorge, des Aufenthaltsbestimmungs- und Erziehungsrechtes eingerichtet, es jedoch abgelehnt, auch eine Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis der Ersetzung der Einwilligung zum Schwangerschaftsabbruch anzuordnen.

Das OLG:

 

Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts, soweit darin der Antrag des Jugendamtes auf Anordnung einer Ergänzungspflegschaft mit der Wirkungskreis der Ersetzung der Zustimmung zum Schwangerschaftsabbruch zurückgewiesen worden ist, hat die Ergänzungspflegerin am 25.02.2014 Beschwerde eingelegt.

Gem. §§ 1666 Abs. 3 Ziff. 5 BGB ist vorliegend die Ersetzung der Befugnis der Sorgeberechtigten zur Einwilligung in einen Schwangerschaftsabbruch anzuordnen und insoweit eine Ergänzungspflegschaft anzuordnen, im Rahmen derer unter Beachtung des Willens des betroffenen Kindes P. eine Entscheidung über den Schwangerschaftsabbruch zu treffen sein wird.

Es liegt nach der Überzeugung des Senates eine akute Kindeswohlgefährdung von P. vor, sollte sie gegen ihren Willen gezwungen werden, ihr Kind auszutragen. Demzufolge ist die im Tenor angeordnete Maßnahme erforderlich, um eine Gefährdung des geistig-seelischen Wohls von P. abzuwenden.

Minderjährige Schwangere bedürfen zur Vornahme eines Schwangerschaftsabbruches nach § 1626 BGB in jedem Fall der Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters, die gegebenenfalls nach § 1666 Abs. 3 Ziff. 5 BGB ersetzt werden kann.

Hierbei ist zunächst im Ausgangspunkt - worauf auch das Familiengericht bis dahin zu Recht hingewiesen hat - der in der höchstrichterlichen Rechtsprechung anerkannte Grundsatz zu beachten, dass der sorgeberechtigte Elternteil, der seine Zustimmung zu einem von seiner minderjährigen Tochter geplanten Schwangerschaftsabbruch verweigert, sein Sorgerecht deshalb nicht missbräuchlich ausübt, und ihm - allein deshalb - auch kein unverschuldetes Versagen im Sinne von § 1666 BGB vorgeworfen werden kann. Allein dadurch, dass er von ihr das Austragen des Kindes verlangt, gefährdet er nämlich nicht das Wohl seiner Tochter. Von einer entsprechenden Pflicht der Schwangeren geht die staatliche Rechtsordnung vielmehr grundsätzlich aus (vgl. OLG Naumburg, FamRZ 2004, 1806 f. m.w.N.).

Ein fehlerhaftes Verhalten des Sorgeberechtigten kann aber dann gegeben sein, wenn die Heranwachsende nicht die notwendige Unterstützung bei der Betreuung des Kindes und seinem eigenen Vorwärtskommen (z.B. berufliche Ausbildung) für die Zukunft nach der Geburt erhält (OLG Naumburg a.a.O.; OLG Hamm, NJW 1998, S. 3424,3425 LG Berlin, FamRZ 1980 S. 285, 286).

Eine solche Fallgestaltung ist vorliegend gegeben. P. hat bislang in Bezug auf ihre Schwangerschaft keine Unterstützung der Mutter erhalten und kann eine solche auch in Zukunft nach dem derzeitigen Verhalten und den Äußerungen ihrer Mutter nicht ernsthaft erwarten. Die Kindesmutter hat auf Nachfrage des Beschwerdegerichts zunächst einmal keine Äußerung dazu abgeben wollen, ob sie ihre Tochter überhaupt nochmals aufnehmen würde. Wenig verlässlich und glaubhaft erscheint insoweit ihre nachfolgende Antwort auf die Frage, wie sie sich im Falle der Geburt des Kindes die Zukunft ihrer Tochter vorstelle, dass sie, die Mutter von P., sich dann um ihre Tochter und deren Kind kümmern wolle. Wie sie sich dies im Konkreten vorstellt, insbesondere in Anbetracht des bislang schon zu zweit höchst problematischen Zusammenlebens von Mutter und Tochter, und wie sie die Kinderbetreuung mit ihrer Arbeit und der Schulausbildung von P. vereinbaren kann, hat sie auch auf Nachfrage nicht näher erklärt, sondern lediglich ausgeführt, dass es ja wohl in Deutschland möglich sein müsse, dass eine Mutter ihr Kind aufzieht.

Unabhängig davon, dass das Angebot der Mutter, sich um P. und ihr Kind später zu kümmern, erst im Gerichtsverfahren erfolgt ist und wenig ernsthaft oder umsetzbar erscheint, ist ein Aufenthalt von P. bei ihrer Mutter nach Eskalation des ohnehin zuvor schon problematischen Verhältnisses zwischen Mutter und Tochter keine dem Kindeswohl von P. entsprechende Option. Die angespannte Situation zwischen P. und ihrer Mutter würde sich noch zuspitzen, wenn P. sie mit einem ungewollt ausgetragenen Kind bei ihrer Mutter leben müsste.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass die Kindesmutter, nachdem sie wusste, dass P. schwanger war, sodann versucht hat, Druck auf P. auszuüben, damit sie das Kind austrägt. Sie hat dabei weder versucht, P. Wunsch nach einer Abtreibung zu hinterfragen noch sich ernsthaft mit der seelischen Situation von P. befasst. Das Beschwerdegericht sieht in diesem Verhalten und darin, dass die Mutter - sei es auch unverschuldet infolge ihrer religiösen Einstellung - den Wunsch von P., das Kind nicht auszutragen, einfach ignoriert, ein missbräuchliches Ausüben der elterlichen Sorge. Eine verantwortliche Ausübung der elterlichen Sorge im Sinne von § 1626 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass der Sorgeberechtigte nicht nur seinen eigenen Blickwinkel und seine eigenen Interessen im Auge hat, sondern das Kind in seiner Entscheidungsfähigkeit berät und unterstützt und soweit möglich dessen Willen respektiert. Nicht berücksichtigt wird von der Kindesmutter auch, dass P. die christlichen Werte eher fremd sind, da sie in Kamerun muslimisch aufgewachsen ist. Die Kindesmutter kann nicht ohne weiteres erwarten, dass ihre Tochter, die sie über zehn Jahre nicht gesehen hat und durch andere Personen hat betreuen lassen, sich ebenso wie sie religiös orientiert und ihre Werte ungefragt übernimmt.

Die Notwendigkeit, P. einen Abbruch der Schwangerschaft zumindest als Option zu ermöglichen, ergibt sich zuletzt auch aus der - auch vom Familiengericht - nicht in Frage gestellten Traumatisierung von P., sollte sie das Kind im Alter von 13 Jahren gegen ihren Willen austragen müssen und sodann miterleben müssen, wie dieses Kind ihr weggenommen und in Obhut genommen wird. P. hat gegenüber dem Beschwerdegericht glaubhaft dargelegt, dass sie darunter leiden würde, wenn sie miterleben müsste, dass ihr eigenes Kind - ebenso wie sie - ohne Eltern aufwächst. P. ist nach dem Eindruck des Beschwerdegerichtes ein intelligentes, reflektiertes Mädchen, welches mit seiner von Anfang an schwierigen Situation des Aufwachsens ohne Mutter, dann des Zusammenlebens im Teenageralter mit der Mutter in Deutschland, dem Wechsel der Kulturen und nunmehr mit dieser schwierigen Situation der Schwangerschaft mit einer ungewöhnlichen Reife umgehen kann. Gleichwohl oder gerade deshalb bedarf sie der Hilfe, diese jetzige Situation möglichst unbeschadet - vor allem seelisch - zu überstehen.

Das Beschwerdegericht sieht im Übrigen auch ohne die durch die Schwangerschaft bedingte Krise erhebliche Anhaltspunkte für eine Kindeswohlgefährdung von P. durch ihre Mutter. Bei beiden Anhörungen der Kindesmutter ist deutlich hervorgetreten, dass sie - möglicherweise unverschuldet - nicht in der Lage oder nicht bereit ist, sich in die Situation ihrer Tochter hineinzudenken und sich mit der seelischen Belastung ihrer Tochter zu beschäftigen. Den Willen ihrer Tochter, das Kind nicht austragen zu wollen, und die damit einhergehende Gefahr der Traumatisierung, sollte P. gezwungen werden, das Kind zu bekommen, wischt die Kindesmutter förmlich - wie tatsächlich in der Anhörung vor dem Beschwerdegericht geschehen - mit einer Handbewegung weg. Sie sieht darin lediglich das - von ihr, der Kindsmutter, missbilligte - Bestreben von P. nach Freiheit. Im Übrigen wirft sie ihrer Tochter auch sonstiges Fehlverhalten und insbesondere ständiges Lügen vor, ohne dass sie hierfür - wobei dahinstehen kann, inwieweit die Vorwürfe zutreffen - einen eigenen Verantwortungsanteil einräumt.

Dieses Verhalten befindet sich auf einer Linie mit ihrer Position in Bezug auf die Schwangerschaft von P.. P. hat keine Chance, mit ihren Anliegen und Problemen überhaupt nur Gehör bei der Mutter zu finden.

Nach alledem war auch hinsichtlich einer möglichen Zustimmung zu einem Schwangerschaftsabbruch eine Ergänzungspflegschaft anzuordnen.

 

OLG Hamburg v. vom 05.03.2014 - 10 UF 25/14

Lesetipp für Anwälte: "Der Verkehrsunfall im Ausland" von Luckey

27. Oktober 2014 - 0:12

Nur mal wieder ein kurzer Lesetipp: Der o.g. Aufsatz findet sich in der SVR im aktuellen Heft ... und vor allem hier kostenlos als pdf.

Qualifizierter Rotlichtverstoß bei Rotlichtkameras: Diese Feststellungen sind notwendig!

26. Oktober 2014 - 16:06

Ein schöner Fall vom OLG Schleswig. Es geht um einen qualifizierten Rotlichtverstoß, der mittels Rotlichtblitzers festgestelt wurde:

 

 

Für die Feststellung des Vorliegens der Voraussetzungen des § 37 II Nr. 1 S. 7 StVO genügt mithin, wie allgemein beim Einsatz standerdisierter Messverfahren, die Angabe des konkret verwendeten Gerätetyps und des gewonnenen Messergebnisses sowie eines etwaigen zu beachtenden Toleranzwertes wie des Abstands zwischen Haltelinie, erster und zweiter Induktionsschleife sowie der Rotlichtzeiten bei Überfahren der ersten und zweiten Induktionsschleife festzustellen.

 

OLG Schleswig, Beschluss vom 02.04.2014 - 1 Ss OWi 59/14 (52/14)
BeckRS 2014, 14017

 

 

Hierzu kann man auch weiter im "Fahrverbot in Bußgeldsachen, 3. Aufl. 2014, Kapitel 5" nachlesen.

Was sollte das? Überlegungen zum Ende des Leistungsschutzrechts für Verleger

26. Oktober 2014 - 10:00

Eine der merkwürdigsten Presseerklärung der letzten Jahre wurde am 23. Oktober 2014 von der VG Media veröffentlicht. Im Streit zwischen Verlegern und Google erklären die Verlage, sie beugten sich dem Druck von Google und gäben gegen ihren Willen eine "Gratiseinwilligung" zugunsten des Nachrichtendienstes Google News ab.

https://www.vg-media.de/images/stories/pdfs/presse/2014/141022_pm_vgmedi...

Damit endet ein Streit, der vor allem vom Springer Verlag mit wahnhaften Zügen geführt wurde. Im Zuge massiver lobbyistischer Einflußnahme der Verlage auf die letzte Koalition wurde in § 87 f UrhG ein Passus eingeführt, wonach kleine Ausschnitte aus Zeitungsartikeln für ein Jahr ab Veröffentlichung gesetzlich geschützt sind, es sei denn, es handele sich um "einzelne Wörter und kleinste Textausschnitte“. Kein anderer Staat weltweit hat glücklicherweise diesen Unsinn übernommen. Aber die damalige Koalition aus CDU und FDP fühlte sich gegenüber den Verlegern in der Pflicht und hatte diese gleich auch noch in den Koalitionsvertrag festgeschrieben. Und die Verleger gründeten freudig, in Erwartung großer Einnahmen, eine neue Verwertungsgesellschaft, eben besagte VG Media.

Nach der Presseerklärung der VG Media wird es Zeit, dieses bizarre Theater zu beenden und § 87 f ersatzlos zu streichen. Und es wird Zeit, aus diesem Fall Lehren zu ziehen, über die deutsche Digitalpolitik, die die Strukturen des Internets nicht verstehen will - und manche Verleger, die  alte Zöpfe retten wollen - statt innovative Pressearbeit zu betreiben.

Wer mehr wissen will:

http://www.sueddeutsche.de/medien/verlage-im-streit-mit-google-peinliche...

 

 

BGH: Quotale Anrechnung der vorgerichtlich angefallenen Geschäftsgebühr

25. Oktober 2014 - 13:07

Im Urteil vom 24.09.2013 – IV ZR 422/13 - hat der BGH eine weitere bislang bestehende Streitfrage im Zusammenhang mit der Anrechnung der Geschäftsgebühr auf die Verfahrensgebühr geklärt. Er hat klargestellt, dass bei der Anrechnung nicht mit fiktiven Geschäftsgebühren zu arbeiten ist, sodass nach Trennung eines Prozesses der anrechenbare Anteil der tatsächlich angefallenen Geschäftsgebühr auf jede der in den gesonderten Einzelverfahren entstandenen Verfahrensgebühren quotal anzurechnen ist, entsprechend dem Verhältnis der jeweiligen Einzelstreitwerte zu dem Streitwert des ursprünglichen Gesamtverfahrens.

Immer wieder: Unterbringung nach § 64 StGB wird übersehen!

24. Oktober 2014 - 16:57

Erfolgreiche Revisionen aufgrund fehlender Prüfung des § 64 StGB sind schon mehrfach im Blog gelaufen. Jetzt gibt es hierzu wieder einmal eine Entscheidung des 3. Strafsenats des OLG Hamm, die sich in die lange Reihe der einschlägigen Rechtsprechung einreiht (die für die Unterbringung relevanten Stellen habe ich gefettet):

 

Das Amtsgericht – Schöffengericht – Detmold hat den Angeklagten wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls in zwei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, und unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und acht Monaten verurteilt. Die gegen dieses Urteil gerichtete Berufung des Angeklagten hat das Landgericht Detmold mit der Maßgabe verworfen, dass die Gesamtfreiheitsstrafe auf ein Jahr und fünf Monate herabgesetzt wird. Auf die Revision des Angeklagten hat der Senat durch Beschluss vom 11. Februar 2014 dieses Urteil, soweit es die Verurteilung wegen Wohnungseinbruchsdiebstahls in zwei Fällen betrifft, und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen aufgehoben. Darüber hinaus hat es die Revision gemäß § 349 Abs. 2 StPO verworfen, womit die vom Landgericht Detmold verhängte Einzelstrafe wegen Besitzes von Betäubungsmitteln rechtskräftig geworden ist. Mit dem nunmehr angegriffenen Urteil hat das Landgericht Detmold das angefochtene Urteil des Amtsgerichts – Schöffengericht – Detmold dahin abgeändert, dass der Angeklagte wegen Diebstahls in zwei Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, und wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten verurteilt wird.

Die zulässig erhobene und auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision, die sich ausdrücklich nicht dagegen richtet, dass die Kammer die Voraussetzungen des § 64 StGB nicht geprüft und demgemäß die Unterbringung des Angeklagten in einer Enziehungsanstalt nicht angeordnet hat, führt zur Aufhebung des Urteils in dem aus der Beschlussformel ersichtlichen Umfang.

Im Übrigen ist sie unbegründet i.S.v. § 349 Abs. 2 StPO, da die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben hat.

I.

Nach den Feststellungen des Landgerichts begann der Angeklagte im Alter von 13 oder 14 Jahren verstärkt Bier zu trinken. Mit 18 probierte er Marihuana, was ihm nicht besonders zusagte. Vom 20. bis zum 26. Lebensjahr war er nach seinen Angaben clean, begann dann – etwa im Jahr 2010 – jedoch Heroin zu rauchen. Eine stationäre Rauschgifttherapie im Rahmen einer Zurückstellung gemäß § 35 BtMG im Anschluss an eine Verurteilung im November 2010 brach er bereits nach einem Tag ab. Nach seinen Angaben sei er seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft Ende Oktober 2013 clean geblieben, verspüre allerdings wieder verstärkten Suchtdruck. Er beabsichtige die Durchführung einer stationären Therapie. Die beiden Diebstahlsdelikte, zu deren Ausführung er jeweils eine Haustür aufbrach, beging der Angeklagte zur Finanzierung seiner Heroinabhängigkeit; er beabsichtigte, die erbeutete Ware zu verkaufen und sich von dem Erlös Heroin zu verschaffen. Kurz vor der ersten Tat am 23. oder 24. Mai 2013 hatte er Heroin geraucht.

Die Strafkammer hat im Rahmen der Strafzumessung zwar jeweils den verschärften Strafrahmen des § 243 Abs. 1 StGB zugrunde gelegt, diesen aber über die §§ 21 Abs. 1, 49 Abs. 1 StGB gemildert. Letzteres geschah ausdrücklich aufgrund des Umstandes, dass der Angeklagte sich möglicherweise infolge seiner Heroinabhängigkeit und des jeweils zuvor konsumierten Heroins in einem Zustand erheblich verminderter Schuldfähigkeit i.S.d. § 21 StGB befand.

II.

1.

Der Senat hat die Wirksamkeit der Beschränkung der Revision von Amts wegen zu prüfen. Die – grundsätzlich zulässige – Beschränkung der Revision ist vorliegend unwirksam, soweit die Nichtanwendung des § 64 StGB von ihr ausgenommen worden ist.

Die Entscheidung über die Annahme einer erheblich verminderten Schuldfähigkeit des jeweils unter Suchtdruck handelnden Angeklagten beruht auf denselben Gesichtspunkten wie die Annahme/Nichtannahme eines Hanges, alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel im Übermaß zu sich zu nehmen bei der Entscheidung über die Anwendung des § 64 StGB. Damit sind diese Feststellungen doppelrelevant, womit eine rechtlich und tatsächlich selbstständige Beurteilung der angegriffenen Entscheidung über die Strafzumessung nicht losgelöst von der Entscheidung über die Unterbringung gemäß § 64 StGB möglich ist (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 318, Rn. 6).

Darüber hinaus drängt es sich auf, dass auch die für die Entscheidung über die Nichtgewährung der Strafaussetzung anzustellende Sozialprognose ganz maßgeblich davon beeinflusst wird, ob der Angeklagte seine Suchtmittelabhängigkeit erfolgreich überwunden hat oder nicht. Die Entscheidung hierüber beruht ihrerseits auf identischen Erwägungen wie die zur Täterprognose gemäß § 64 StGB. Damit sind auch diese Feststellungen in gleicher Weise doppelrelevant, womit auch eine selbstständige Beurteilung der angegriffenen Entscheidung über die Versagung der Strafaussetzung nicht unabhängig von der über die Unterbringung gemäß § 64 StGB möglich ist (BGH, Beschluss vom 16. Februar 2012, 2 StR 29/12; Fischer, StGB, 61. Aufl., § 64, Rn. 29).

2.

Die Revision des Angeklagten hat Erfolg.

a)      Das Landgericht hat sich rechtsfehlerhaft nicht mit der Frage auseinandergesetzt, ob bei dem Angeklagten eine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt gemäß § 64 StGB neben der Freiheitsstrafe anzuordnen war. Die von der Strafkammer angeführten Umstände legen einen Hang zum Missbrauch von Betäubungsmitteln im Sinne dieser Vorschrift nahe. Im Hinblick darauf, dass der Angeklagte im Zeitpunkt der Berufungshauptverhandlung eine stationäre Therapie selbst beabsichtigt hat, erscheint eine solche auch nicht von vornherein aussichtslos.

b) Die unterlassene Prüfung der Voraussetzungen des § 64 StGB führt auch zur Aufhebung des Urteils im Strafausspruch. Der Senat kann schon nicht ausschließen, dass die Freiheitsstrafe niedriger ausgefallen wäre, hätte die Strafkammer die Voraussetzungen des § 64 StGB bejaht und die Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt angeordnet. Denn die Unterbringung kann sich im Einzelfall wie ein zusätzliches Strafübel auswirken und deshalb Rückwirkungen auf die Bemessung der Höhe der Strafe haben. Dies gilt im vorliegenden Fall umso mehr, als dass die Dauer der Unterbringung die Dauer der verhängten Freiheitsstrafe unter Umständen übersteigen kann.

3.

Die Sache bedarf daher insoweit unter Hinzuziehung eines Sachverständigen (§ 246a StPO) neuer Verhandlung und Entscheidung.

Ergänzend bemerkt der Senat, dass die Abhängigkeit von Drogen für sich gesehen keine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit begründet (BGH, Beschluss vom 12. März 2013, 4 StR 42/13, NStZ 2013, 519). Eine rechtlich erhebliche Einschränkung der Steuerungsfähigkeit ist bei einem Rauschgiftsüchtigen nur ausnahmsweise gegeben, etwa wenn langjähriger Missbrauch zu schwersten Persönlichkeitsänderungen geführt hat, der Täter unter starken Entzugserscheinungen leidet und durch sie dazu getrieben wird, sich mittels einer Straftat Drogen zu verschaffen, oder unter Umständen, wenn er die Tat im Zustand eines akuten Rausches verübt (BGH, aaO). In Ausnahmefällen kann auch die Angst vor unmittelbar bevorstehenden Entzugserscheinungen, die der Angeklagte schon einmal als äußerst unangenehm („intensivst“ oder „grausamst“) erlitten hat, zu einer erheblichen Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit führen (BGH, Urteil vom 20. August 2013, 5 StR 36/13, NStZ-RR 2013, 346). Feststellungen, die die Annahme einer erheblichen Einschränkung der Steuerungsfähigkeit und damit die Milderung des Strafrahmens gemäß §§ 21, 49 Abs. 1 StGB rechtfertigen können, enthält die angegriffene Entscheidung nicht.

 

OLG Hamm, Beschl. v. 11.9.2014 - 3 RVs 65/14

Moderne Zeiten - Bundeskartellamt gibt alte Marktabgrenzung im Gasbereich auf

23. Oktober 2014 - 14:45

Der Schritt war lange erwartet worden. Das Bundeskartellamt hat seine überkommene Marktabgrenzung im Gasbereich geändert. Unmittelbarer Anlass war das Fusionskontrollverfahren EWE / VNG (Gesch.-Z. B 8 – 69/14). Das Bundeskartellamt hat den Erwerb alleiniger Kontrolle über VNG durch die EWE ohne Auflagen freigegeben und hierüber in einer Pressemitteilung berichtet (vgl. hier).

In dieser Pressemitteilung stellt das Bundeskartellamt seine neue Marktabgrenzung im Gasbereich dar:

Das Bundeskartellamt gibt die bisherige Unterscheidung zwischen der Belieferung durch überregionale Ferngasgesellschaften und regionaler Ferngasunternehmen auf und fasst beide Marktstufen zu einer einheitlichen Gasgroßhandelsstufe zusammen, die auch die Gashändler (ohne konzernverbundene Netzbetreiber) beinhaltet. Die praktisch wesentlich bedeutsamere Änderung liegt darin, dass dieser Großhandelsmarkt für Erdgas bundesweit abgegrenzt wird. Nach der alten Praxis war das Bundeskartellamt von netzbezogenen oder jedenfalls marktgebietsbezogenen räumlichen Marktabgrenzungen ausgegangen.

Auf der Endkundenseite unterscheidet das Bundeskartellamt zwischen einem Markt für die Belieferung von leistungsgemessenen Kunden (RLM-Kunden, insbesondere Industriekunden) und Standardlastprofilkunden (SLP-Kunden, Haushaltskunden). Ersteren Markt grenzt das Bundeskartellamt jetzt bundesweit ab. Bei den Haushaltskunden unterscheidet das Bundeskartellamt wie im Strombereich zwischen Grundversorgung und Sondervertragskunden. Der Markt für Sondervertragskunden soll bundesweit abgegrenzt werden.

Das Bundeskartellamt hat ein Schaubild zu seiner neuen Marktabgrenzung veröffentlicht (vgl. hier).

Die Änderung der Marktabgrenzungspraxis durch das Bundeskartellamt war lange überfällig. Die bisherige Marktabgrenzung spiegelt die Realität schon seit Längerem nicht wider. Das Bundeskartellamt geht in der Pressemitteilung nicht auf den Umstand ein, dass es sich bei den Fernleitungsnetzbetreibern wegen der energieregulatorischen  Vorgaben um fast vollständig von den konzernverbundenen Gasliefergesellschaften getrennten Unternehmen handelt (sog. Entflechtung). Auch deswegen konnte auf den Marktstufen, die der Belieferung von Endkunden vorgelagert sind, nicht mehr von einer netzbezogenen Marktabgrenzung ausgegangen werden.

Die Änderung der Marktabgrenzung durch das Bundeskartellamt wirkt sich nicht nur in der Fusionskontrolle aus. Sie hat auch Bedeutung für die Anwendung der übrigen kartellrechtlichen Vorschriften und z.B. auch für die Anwendbarkeit der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung. Die ursprünglichen Grundsätze des Bundeskartellamts zu langfristigen Gaslieferverträgen (zwei Jahre / vier Jahre-Schema) werden damit obsolet.

Die Veröffentlichung der Entscheidung in der Sache EWE / VNG darf also mit einigem Interesse erwartet werden. Das Bundeskartellamt wird die Änderung seiner Marktabgrenzung dort näher erläutern.