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Aktualisiert: vor 28 Minuten 52 Sekunden

Statt 80 km/h gleich 139 km/h trotz mehrfacher Beschilderung auf Autobahn: AG Landstuhl macht da richtigerweise Vorsatz draus!

vor 1 Stunde 8 Minuten

Vorsatz bei Geschwindigkeitsverstößen ist immer wieder Blogthema. Jetzt gibt es mal wieder was vom AG Landstuhl dazu. Das AG hatte Vorsatz angenommen bei einer Überschreitung um 59 km/h. Die 80er-Höchstgeschwindigkeit war ausreichend vorbeschildert. Ich denke: Völlig Ok, oder?

 

 

Der Betroffene wird wegen vorsätzlicher Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften zu einer Geldbuße von 480 EUR verurteilt. Dem Betroffenen wird für die Dauer von 1 Monat verboten,
Kraftfahrzeuge jeder Art im öffentlichen Straßenverkehr zu führen. Das Fahrverbot wird erst wirksam, wenn der Führerschein nach Rechtskraft des Urteils in amtliche Verwahrung gelangt, spätestens jedoch mit Ablauf von 4 Monaten seit Eintritt der Rechtskraft.
2. Der Betroffene trägt die Kosten des Verfahrens und seine notwendigen Auslagen.
Angewendete Vorschriften:
§§ 24, 25 Abs. 1, Abs. 2a StVG, 49, 41 Abs. 1 StVO, 4 Abs. 1, 3 Abs. 4a BKatV, 11.3.8 BKat

Gründe:
I.
Der Betroffene hat in der Hauptverhandlung keine Angaben zur Person gemacht, lediglich die Personalien im Bußgeldbescheid As38 bestätigt. Im Fahreignungsregister sind keine Voreintragungen enrhalten. Der Betroffene wurde im Rahmen der Anhörung durch die Bußgeldstelle als Halter des PKW Mercedes, Kennzeichen … angeschrieben.

II.
Nach Durchführung der Hauptverhandlung hat das Gericht folgende Feststellungen treffen können:
Der Betroffene befuhr als Halter und Fahrer des PKW Mercedes, Kennzeichen …, am 11.11.2013 um 16:45 Uhr die BAB62, Gemarkung Bann, km 219,6, in Fahrtrichtung Pirmasens. An der dort eingerichteten Messstelle mit ortsfesten Markierungen fuhr er trotz mehreren aufgestellten und erkennbaren geschwindigkeitsregelnden Verkehrszeichen von zuerst 100 km/h, danach zwei Mal 80 km/h mit einer Geschwindigkeit von 139 km/h bei erlaubten 80 km/h. Gemessen wurde mit dem Messgerät ES 3.0 der Firma ESO. Gemessen wurde eine Geschwindigkeit von 144 km/h, abgezogen wurden 5 km/h als Toleranzwert. Das Gerät war geeicht, wurde von einem geschulten Messbeamten ordnungsgemäß bedient und die Messung war auch inhaltlich nicht zu beanstanden.

III.
Die getroffenen Feststellungen beruhen auf der durchgeführten Beweisaufnahme.

1.
Das Gericht ist zunächst davon überzeugt, dass der Betroffene auch der Fahrer des gemessenen Fahrzeugs war. Der Betroffene hat über seinen vertretungsberechtigten Verteidiger die Fahrereigenschaft bestritten. Dieses Bestreiten wurde jedoch widerlegt. Zum einen ist das Gericht durch Inaugenscheinnahme des Messbildes As1 davon überzeugt, dass es sich um den Betroffenen handelt. Das Messbild As1 wurde in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen und verlesen. Auf das Messbild wird gemäß § 267 Abs. 1 S. 3 StPO Bezug genommen. Das Bild zeigt den Kopf und das Gesicht der gemessenen Person in hinreichender Genauigkeit für das Gericht, insbesondere was Augen-, Mund- und Nasenpartie betrifft, sodass ein Wiedererkennen - insbesondere mangels erkennbarer oder benannter Alternative zum gemessenen Fahrer - unproblematisch möglich ist.
Das zum Schutz der Rechte des Betroffenen eingeholte anthropologische Vergleichsgutachten stellt diese Erkenntnis des Gerichts nicht in Zweifel, sondern bestätigt die „wahrscheinliche“ Identität zwischen der gemessenen Person und dem Betroffenen. Die insoweit beauftragte Sachverständige …, Fachärztin für Rechtsmedizin und öffentlich bestellte Gerichtsärztin, verglich in der Hauptverhandlung den Betroffenen mit dem Messbild. Sie erläuterte, dass es sich beide Male um ein schmales bis mittleres Gerichts handele, mit kaum Weichteilfüllung in der Wange. Die Kinnkontur und der nicht weichteilreiche Mundboden seien übereinstimmend, ebenso der Schläfenhaaransatz, die mittelhohe Oberlidhöhe, die prominenten Bestandteile der Nase wie Sattel und Rücken, auch dass die Nasenkuppe in breitem Bogen in den Nasenboden übergehe. Beim Ohr stimmt die gezackte Randstruktur überein, die Ohrform allgemein, ebenso die schräge Ohrachse und das mittelbreite Ohr an sich. Sofern hier Abweichungen feststellbar waren, ließen sich diese auf so genannte Artefakte im Bild zurückführen, ähnlich wie Pixeln in einer Digitalaufnahme, aber auch auf die andere Ausleuchtung im Gerichtssaal im Vergleich zum Messbild. Die Übereinstimmung mit dem Prädikat „wahrscheinlich“ erfolgte nicht aufgrund von begründeten Zweifeln an der Identität, sondern aufgrund der genannten technischen Einflüsse.
Das Gericht hat das Gutachten anhand der Vergleichspunkte nachvollziehen können und sich nach eigener ergänzender Prüfung dem Sachverständigenergebnis angeschlossen.

2.
Bezüglich der Messung konnte sich das Gericht zunächst vom Messergebnis überzeugen durch Inaugenscheinnahme und Verlesung des Messbildes, As1, zudem von der ordnungsgemäß durchgeführten Messung durch Inaugenscheinnahme und Verlesung der Kalibrierungsbilder As5 und 6, des Lichtbilds zum Messaufbau, As9, durch Verlesung des Eichscheins As11 und 12, durch Inaugenscheinnahme und Verlesung des Messprotokolls As10 und durch Verlesung des Schulungsnachweises As13. Eine Einvernahme des Messbeamten war daneben nicht erforderlich (vgl. auch OLG Hamm, Beschl. v. 26.06.2014, 1 RBs 105/14, juris / zfs Heft 11/2014).
Es handelt sich hier um ein so genannter standardisiertes Messverfahren, bei welchem das Gericht jedenfalls nicht mehr als die obigen Feststellungen treffen musste. Der für Geschwindigkeiten über 100 km/h erforderliche Toleranzabzug von 3% war hier mit 5 km/h (aufgerundete 4,32 km/h) auch rechtswirksam vorgenommen worden.
Darüber hinaus hat das Gericht auf Antrag des Betroffenen den von ihm beauftragten Sachverständigen … geladen und angehört. Der Sachverständige ist öffentlich bestellt und vereidigt für Straßenverkehrsunfälle und Kfz-Schäden, ist dem Gericht darüber hinaus aber auch als sachverständig im Bereich der Messtechnik bekannt, teilweise aus eigener Beauftragung, teilweise aufgrund von Veröffentlichungen und Fortbildungen. Dementsprechend konnte er trotz privater Beauftragung als Beweismittel herangezogen werden, ohne dass ein weiterer Gutachter hätte bestellt werden müssen. Der Sachverständige … erstattete über das von ihm erstattete schriftliche Privatgutachten, As85 ff., das auszugsweise verlesen wurde, ein mündliches Gutachten. Er erläuterte das Messsystem des Geräts, die Problematik einer Messung bei Dämmerung und dass bei der vorliegenden Messung insbesondere im Bereich des Türspalts in Höhe der B-Säule eine gute und eindeutige Messung durch den Hell-Dunkel-Unterschied nachweisbar wäre, die als untere Grenze 143,8 km/h und als obere Grenze 144,5 km/h errechnen lasse, vor Toleranzbereinigung. Nachdem aber die genaue Messwertbildung geräteintern nicht bekannt sei, könne nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass die im Messbild eingeblendete Messwertbildung von 144 km/h vor Toleranzabzug falsch sei, sondern als mittlere Geschwindigkeit zutreffe. Dass das Messsignal insgesamt zu lang sei, könne durch das im Seitenbild erkennbare Fahrzeug auf der Gegenfahrbahn erklärt werden, betreffe aber nicht die Qualität oder gar die Verwertbarkeit der Messung.
Das Gericht hat das Gutachten anhand der technischen Erläuterungen nachvollziehen können und sich nach eigener ergänzender Prüfung dem Sachverständigenergebnis angeschlossen.

3.
Der Fahreignungsregisterauszug wurde verlesen.

IV.
Der Betroffene hat sich deshalb wegen eines vorsätzlichen Verstoßes gegen § 41 Abs. 1 StVO i.V.m. mit dem nach Anlage 2 aufgestellten Verkehrszeichen zu verantworten.

Eine vorsätzliche Geschwindigkeitsüberschreitung auf Autobahnen setzt zunächst voraus, dass der Fahrzeugführer die beschränkenden Verkehrszeichen wahrgenommen hat. Dabei kann davon ausgegangen werden, dass aufgestellte Verkehrszeichen von den Verkehrsteilnehmern in aller Regel wahrgenommen werden, so dass der Tatrichter von diesem Regelfall grds. ausgehen darf (BGH NJW 1997, 3252; OLG Koblenz, zfs 2013, 470; OLG Koblenz, zfs 2014, 530). Einen Erfahrungssatz dahingehend, dass Verkehrszeichen von Kraftfahrern erst dann wahrgenommen werden, wenn sie mehrfach hintereinander oder in besonders hervorgehobener Weise aufgestellt worden sind oder sonstige auffällige Besonderheiten auf ihr Bestehen aufmerksam machen, gibt es nicht. Und selbst wenn, wäre dies vorliegend der Fall. Denn es liegt ein Geschwindigkeitstrichter aus insgesamt drei Anordnungen, zunächst auf 100 km/h, dann zwei Mal auf 80 km/h vor. Jedenfalls hängt die richterliche Überzeugungsbildung nicht davon ab, ob der Betroffene vor der Geschwindigkeitsmessung an einem oder mehreren Verkehrszeichen vorbeigefahren ist. Der Tatrichter hat dem Betroffenen die Wahrnehmung des die Geschwindigkeit beschränkenden Verkehrszeichens im Einzelnen nur dann nachzuweisen, wenn der Betroffene eine Kenntnis der Beschränkung bestreitet oder besondere Umstände des Einzelfalls Anlass zu Zweifeln geben. Da der Betroffene hier weder behauptet hat, das Verkehrszeichen übersehen zu haben, noch sonstige Anhaltspunkte hierfür ersichtlich sind, waren weitere Feststellungen hierzu entbehrlich.
Zudem erfordert eine vorsätzliche Geschwindigkeitsüberschreitung neben der Kenntnis von der Geschwindigkeitsbegrenzung zudem das Bewusstsein, dass die Fahrgeschwindigkeit die zulässige Höchstgeschwindigkeit überschreitet oder dass der Betroffene dies zumindest billigend in Kauf genommen hat. Nach der o.g. Rechtsprechung des OLG Koblenz (und diverser anderer Oberlandesgerichte) ist bei einer Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit außerhalb geschlossener Ortschaften von mindestens 40 km/h allerdings grundsätzlich von vorsätzlicher Begehungsweise auszugehen. Hier wurden toleranzbereinigte 139 km/h gemessen, womit der Betroffene die zulässige Höchstgeschwindigkeit um 59 km/h überschritten hat, in Prozent ausgedrückt um 74%. Eine andere rechtliche Bewertung war hier nicht angezeigt, zumal der Betroffene selbst nicht behauptet hat, dass er sich seiner tatsächlich gefahrenen Geschwindigkeit nicht bewusst war.

V.
Das Gericht hat zunächst unter Heranziehung der Regelsätze des Bußgeldkataloges, der für das Gericht nicht bindend ist, aber im Rahmen der Ermessensausübung eine Orientierungshilfe für häufig vorkommende und gleichartige Verstöße bietet (NK-GVR/Mielchen, § 17 OWiG, Rn. 26 ff.), die Rechtsfolge des Verstoßes bestimmt. Hier handelt es sich um einen Regelfall der im Bußgeldkatalog aufgeführten Verstöße. Hierfür sind zunächst eine Geldbuße von 240 EUR und ein Regelfahrverbot von 1 Monat vorgesehen, Ziffer 11.3.8 BKat. Besondere Umstände, die für ein Abweichen von dieser Rechtsfolge nach oben oder unten sprechen, sind weder ersichtlich, noch wurden diese vorgetragen. Die so auszuwerfende Regelgeldbuße war sodann gemäß § 3 Abs. 4a BKatV zu verdoppeln. Angesichts dieser gesetzlichen Vorgabe handelt es sich nicht um einen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot.

Das Gericht hat als nächsten Schritt die Möglichkeit des Absehens vom Fahrverbot gegen Erhöhung der Geldbuße geprüft, jedoch verworfen. Zum einen war der Betroffene weder geständig noch einsichtig, sodass ein Wegfall des Denkzetteleffekts des Fahrverbots nicht in Betracht kommt. Zum anderen liegt ein erheblicher Verstoß gegen die Verkehrsordnung vor, sodass eine Prüfung des § 4 Abs. 4 BKatV nicht einmal zwingend gewesen wäre (OLG Hamm, Beschl. v. 01.07.2011 - 1 RBs 99/11, juris).

Die Schonfrist des § 25 Abs. 2a StVG wurde gewährt.

Das Gericht hat des Weiteren nach § 17 OWiG geprüft, ob Gründe der Verhältnismäßigkeit gegen die Höhe der Geldbuße sprechen. Dies wurde verneint. Zum einen handelt es sich um eine Regelgeldbuße im weiteren Sinne, sodass bereits dies dafür spricht, dass die im Bußgeldkatalog vorgesehen Folgen von jedermann, der im Straßenverkehr unterwegs ist, zu verkraften sind (vgl. OLG Hamm, Beschl. v. 13.06.2013 - 1 RBs 72/13, juris), selbst wenn die Grenze von 250 EUR überschritten wurde, bei welcher üblicherweise Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen verlangt werden. Selbst wenn man aber die hier gesetzlich vorgesehene Verdoppelung der Geldbuße wegen Vorsatzes als abweichenden Fall von einer Regelgeldbuße ansehen wollte, kann hier im Einklang mit der Rechtsprechung des OLG Köln (OLG Köln, Beschl. v. 04.03.2011 - 1 RBs 42/11, juris) von Feststellungen zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des dazu schweigenden Betroffenen abgesehen werden und dennoch die Verhältnismäßigkeit der Geldbuße bejaht werden. Denn aus dem Lebensalter des Betroffenen (Jahrgang 1967) und des von ihm gehaltenen Kfz (Mercedes Benz Kombi) kann das Gericht wenigstens von durchschnittlichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgehen, zumal auch keine den Betroffenen begünstigenden Einlassungen vorgetragen wurden, die für besonders schlechte wirtschaftliche Verhältnisse sprechen könnten.

 

AG Landstuhl, Urt. v. 10.11.2014 - 2 OWi 4286 Js 3164/14

Vorsatz bei Geschwindigkeitsverstößen: Bei gefahrenen 76 km/h innerorts voll ok!

28. November 2014 - 15:30

Der Vorsatz bei Geschwindigkeitsverstößen ist ein verkehrsrechtlicher Klassiker. Das OLG Stuttgart ist da wohl recht entspannt, wenn der Tatrichter Vorsatz bei erheblichen Geschwindigkeitsüberschreitungen bejaht:

 

Auch die Urteilsfeststellungen zu einer vorsätzlichen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit sind nicht zu beanstanden. Im vorliegenden Fall hat der Betroffene die zulässige Höchstgeschwindigkeit von 50 km/h innerhalb geschlossener Ortschaften um 26 km/h überschritten. Angaben zur Sache wurden von ihm nicht gemacht. Angesichts der um mehr als 50 Prozent überhöhten Geschwindigkeit ist in der Regel von einer vorsätzlichen Begehungsweise auszugehen (OLG Stuttgart, Beschluss vom 2. Juli 2012 - 4a Ss 380/12; KG Berlin VRS 107, 213). Anhaltspunkte, dass ausnahmsweise dennoch ein fahrlässiges Handeln vorlag, waren vorliegend nicht gegeben, zumal die Messstelle innerhalb einer zusammenhängenden Bebauung lag. Das Vorbringen in der Rechtsbeschwerdebegründung hierzu erschöpft sich überwiegend in urteilsfremden Erwägungen.

  OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.08.2014 - 4 Ss 225/14       Mehr zum Vorsatz bei Geschwindigkeitsüberschreitungen: Krumm, Fahrverbot in Bußgeldsachen, 3. Aufl. 2014, § 5 Rn. 16 ff.  

Einschlafen als Kündigungsgrund – nicht immer!

28. November 2014 - 11:57

Das Arbeitsgericht Köln (Urteil vom 19.11.2014 - Aktenzeichen 7 Ca 2114/14) hat über die Kündigungsschutzklage einer Mitarbeiterin im Bordservice der Deutschen Bahn zu entscheiden. Ihr war von der Bahn gekündigt worden war, nachdem sie in einem Zugabteil eingeschlafen war und erst nach mehreren Stunden die Arbeit aufgenommen hat. Die 30-Jährige hatte an dem fraglichen Tag schon zu Dienstbeginn gegenüber dem Zugchef und der Restaurantleitung über Unwohlsein geklagt, wollte sich aber nicht krankmelden. Kurz darauf hatte die Frau sich nach Rücksprache mit ihrer Chefin dann doch in einem Kleinkindabteil ausgeruht, aber darum gebeten, bei Bedarf gerufen zu werden. Nachdem sie erst am Zielort Basel wieder aufgewacht war, nahm sie ihre Arbeit für vier Stunden wieder auf. Gut sieben Wochen später erhielt sie von der Deutschen Bahn eine ordentliche Kündigung. Die Bashn hatte das Einschlafen als Arbeitsverweigerung gewertet und darauf hingewiesen, dass die Klägerin bereits abgemahnt worden war, unter anderem wegen Verschlafens des Dienstbeginns. Dieser Argumentation ist das Gericht nicht gefolgt. Es hat offen gelassen, ob die Klägerin eine arbeitsvertragliche Pflicht verletzt hat, indem sie sich nicht förmlich krankgemeldet hat und im Abteil eingeschlafen ist. Selbst im Fall einer Pflichtverletzung hätte es einer weiteren Abmahnung bedurft. Die bereits erteilten Abmahnungen hat das Gericht für nicht einschlägig und die Kündigung damit für unverhältnismäßig gehalten. „Verschlafen“ ist offenbar etwas anderes als „Schlafen“. Ob das jeden überzeugt, ist nicht sicher. Lebensnäher demgegenüber die Frage des Vorsitzenden, weshalb in diesem Fall nicht die „ganz normale kollegiale Fürsorge“ gegriffen und niemand nach der kranken Frau geschaut habe. Die obsiegende Klägerin wird wie folgt zitiert: „Ich bin froh, dass ich wieder arbeiten gehen kann“, sagte die Bordbistro-Mitarbeiterin nach der Verhandlung. Während der Arbeit schlafen werde sie in Zukunft sicher nicht mehr. „Ich habe daraus gelernt.“ Gegen die Entscheidung kann noch Berufung beim LAG Köln eingelegt werden.

Poliscan mal wieder beim Verwaltungsgericht: Kein Problem damit!

26. November 2014 - 15:54

Nicht nur OWi-Gerichte befassen sich mit Poliscan - auch bei Verwaltungsgerichten wird zuweilen ein solches Messsystem geprüft. Beim VG Düsseldorf ging es - wie so oft in vergleichbaren Fällen - um eine Fahrtenbuchauflage nach einer Geschwindigkeitsmessung mit besagtem Messgerät:

 

 Die Anordnung der Fahrtenbuchauflage ist formell rechtmäßig.
Die Beklagte ist die nach §§ 31a Abs. 1 Satz 1, 68 Abs. 1 Satz 1, 2 Satz 1 StVZO, § 1 Abs. 1 ZustVO StVZO, § 3 Abs. 1 OBG NRW sachlich und örtlich zuständige Behörde zur Anordnung der Fahrtenbuchauflage, weil die Klägerin ihren Sitz zur Zeit des Erlasses der Verfügung in E hatte. Die nach § 28 Abs. 1 VwVfG NRW erforderliche Anhörung ist erfolgt.

Die Beklagte hat die Anordnung entsprechend § 39 Abs. 1 VwVfG NRW hinreichend begründet, auch wenn die Begründung in der Ordnungsverfügung selbst eher knapp ausfällt. Die in der Entscheidungsformel des Bescheids angegebene Rechtsgrundlage § 31a StVZO in Verbindung mit §§ 1, 14 und 20 OBG erweist sich teilweise - bezogen auf § 14 OBG NRW - als offensichtliches Versehen. Verwaltungsakte und deren Begründung sind aus dem Empfängerhorizont, also eines verständigen Dritten auszulegen. Danach geht aus der fett gedruckten Betreffzeile, die unmittelbar oberhalb der Paragraphenkette abgedruckt ist, eindeutig hervor, dass sich die Fahrtenbuchauflage auf § 31a StVZO stützt. Ob eine Begründung den Anforderungen des § 39 Abs. 1 VwVfG NRW genügt, ist ferner nicht allein anhand der in der Ordnungsverfügung selbst enthaltenen Begründung zu beurteilen; vielmehr sind auch vorangegangene Schreiben und sonstige den Beteiligten bekannte Umstände zu berücksichtigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Juni 1971 - II C 17.70 -, BVerwGE 38, 191-201; BVerwG, Urteil vom 9. Mai 1985 - 2 C 16/83 -, juris Rn. 26 (= DVBl 1985, 1233-1236); OVG NRW, Beschluss vom 24. Mai 2012 - 8 A 2492/11 -, amtl. Abdruck S. 7; Kopp/Raumsauer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 12. Auf. 2011, § 39 Rn. 22.

Vorliegend zeigte die Beklagte mit Schreiben vom 17. April 2013 der Klägerin ausführlich diejenigen Erwägungen auf, die der Entscheidung über die beabsichtigte Anordnung der Fahrtenbuchauflage zugrunde lagen. Die Beklagte ging hierbei ausschließlich auf § 31a StVZO als Ermächtigungsgrundlage ein, erläuterte insbesondere die Ermittlungsübung und setzte sich mit dem klägerischen Vorbringen auseinander, das Radarfoto sei von zu schlechter Qualität und die Geschwindigkeitsmessung sei nicht nachvollziehbar. Die Ordnungsverfügung erging sodann im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang noch am selben Tag.

Die Fahrtenbuchauflage ist auch materiell rechtmäßig. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO sind erfüllt.

Die Klägerin ist Halterin des auf sie zugelassenen Tatfahrzeugs, für das die Fahrtenbuchauflage angeordnet ist.
Nach Aktenlage ist mit dem auf die Klägerin zugelassenen Fahrzeug die im Tatbestand näher bezeichnete Geschwindigkeitsüberschreitung begangen worden. Damit war der objektive Tatbestand des § 24 StVG erfüllt.
Hiervon ist das Gericht auch angesichts des klägerischen Vortrags zu eventuellen Messfehlern überzeugt. Die richterliche Überzeugung braucht nicht auf absoluter, das Gegenteil denknotwendig ausschließender und darum von niemandem anzweifelbarer Gewissheit zu beruhen. Genügend, aber auch erforderlich ist ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass eine andere Auffassung bei vernünftiger Überlegung nicht denkbar ist und dass kein vernünftiger, die Lebensverhältnisse klar überschauender Mensch noch zweifelt. Dabei haben solche Zweifel außer Betracht zu bleiben, die realer Anknüpfungspunkte entbehren und sich lediglich auf die Annahme einer bloß gedanklichen, abstrakt theoretischen Möglichkeit gründen.

Zu den Anforderungen an die richterlicher Überzeugung vgl. Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 18. Aufl. 2012, § 108 Rn. 5 ff.

Aus der nie ganz auszuschließenden Möglichkeit von Fehlern allein kann nichts gegen eine einzelne Messung hergeleitet werden, wenn die Messung von hinreichend fachkundigen Beamten mit geeichten, allgemein anerkannten Geräten in einem standardisierten und täglich vielfach praktizierten Verfahren gewonnen worden sind. Die Kammer folgt darin in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, wonach die amtliche Zulassung von Geräten und Methoden, die am Stand der Technik ausgerichtet sind, dem Zweck entsprechend Verfolgungsbehörden und Gerichte von der sachverständigen Begutachtung und Erörterung des Regelfalles freistellen. Danach reicht es grundsätzlich aus, wenn Feststellungen getroffen werden, die Rückschlüsse auf das Messverfahren und die Beurteilung seiner allgemeinen Anerkennung zulassen, und wenn möglichen Fehlerquellen durch den Abzug von Messtoleranzen im je nach Messverfahren gebotenen Umfang Rechnung getragen ist. Darüber hinaus brauchen Fehlerquellen nur erörtert zu werden, wenn der Einzelfall dazu konkrete Veranlassung gibt. Die Anführung weiterer denkbarer möglicher Fehlerquellen reicht insoweit nicht aus.

Vgl. zu den Anforderungen an eine etwaige Erörterung von Fehlerquellen OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Juni 2014 - 8 B 183/14 -, und vom 16. Juni 2010 - 8 B 594/10 -; Urteil vom 31. März 1995 - 25 A 2798/93 -, juris (= NJW 1995, 3335), im Anschluss an BGH, Beschluss vom 19. August 1993 - 4 StR 627/92 -, juris (= NJW 1993, 3081-3084); OVG Lüneburg, Beschluss vom 11. Mai 1999 - 12 L 2087/99 -, juris (= DAR 1999, 424-245); Cierniak, Prozessuale Anforderungen an den Nachweis von Verkehrsverstößen, in: ZfSch 2012, 664-680; Deutscher, Geschwindigkeitsmessungen im Straßenverkehr, in: VRR 2013, 7-11; Schrey, Der Umfang richterliche Kontrolle bei Entscheidungen über Geschwindigkeitsverstöße, in: NJW 2010, 2917-2921.

Die richterliche Überzeugungsbildung bei Tatsachen, die durch „standardisierte Messverfahren“ gewonnen sind, steht damit im Einklang mit den (reduzierten) Darlegungsanforderungen, die auch in anderen Verfahren des Ordnungswidrigkeiten- oder Strafrechts gestellt werden, wenn ein Ergebnis auf einem von durch Normen vereinheitlichten (technischen) Verfahren beruht.
So genügt etwa auch die bloße Mitteilung des Ergebnisses der vergleichenden Begutachtung daktyloskopischer Spuren oder des Mittelwerts der Atem- oder Blutalkoholkonzentration in den Urteilsgründen.

Vgl. Cierniak, Prozessuale Anforderungen an den Nachweis von Verkehrsverstößen, in: ZfSch 2012, 664 (665, 669) m. w. N.

Auf die Fahrtenbuchauflage gewendet bedeutet dies grundsätzlich:
Wenn ein Halter, der ein Fahrtenbuch führen soll, den begangenen Verkehrsverstoß als solchen bestreitet, muss er nach Einstellung des Ordnungswidrigkeitenverfahrens im Verwaltungs- und verwaltungsgerichtlichen Verfahren substantiierte Angaben machen, die seine Schilderung plausibel erscheinen lassen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 16. Juni 2010 - 8 B 594/10 -, und vom 9. Mai 2006 - 8 A 3429/04; Urteil vom 31. März 1995 - 25 A 2798/93 -, juris (= NJW 1995, 3335); Nds. OVG, Beschluss vom 14. Juni 1999 - 12 M 2491/99 -, juris (= NZV 1999, 486-487).

Daran fehlt es hier.
Die Überschreitung der Höchstgeschwindigkeit um 24 km/h steht fest aufgrund der durch PHM L3. durchgeführten Geschwindigkeitsmessung mit Hilfe des Messsystems PoliScanSpeed. Beim Messgerät PoliScanSpeed handelt es sich um ein unter dem Zulassungszeichen 18.11 /06.01 zugelassenes Messgerät, welches mit der laut Physikalisch-Technischer Bundesanstalt zugelassenen Software-Version 1.5.5 ein allgemein anerkanntes standardisiertes Messverfahren im Sinne der obergerichtlichen Rechtsprechung darstellt. Die Kammer schließt sich insofern der obergerichtlichen Rechtsprechung zweier Gerichtszweige an.

Vgl. ausführlich zur Einordnung des Messgeräts PoliScan Speed als standardisiertes Messverfahren unter Auseinandersetzung mit der in Teilen der Instanzrechtsprechung und dem Schrifttum geäußerten Kritik OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Juli 2014 - IV-1 RBs 50/14, 1 RVs 50/14-, juris Rn. 6-14; OVG NRW, Beschluss vom 17. Juni 2014 - 8 B 183/14 -; OLG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 31. Oktober 2013 - 1 Ss Owi 141/13 (172/13) -, juris; OLG Köln, Beschlüsse vom 30. Oktober 2012 - III-1 RBs 277/12 -, juris Rn. 13, und vom 31. Oktober 2013 - III-1 RBs 63/13 -, juris; KG C., Beschluss vom 26. Februar 2010 - 3 Ws (B) 94/10, 3 Ws (B) 94/10 - 2 Ss 349/09 -, juris; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Januar 2010 - IV-5 Ss (OWi) 206/09 - (OWi) 178/09 I, 5 Ss (OWi) 206/09 - (OWi) 178/09 I -, juris Rn. 12; OLG Frankfurt, Beschluss vom 21. April 2010 - 2 Ss-OWi 236/10, 2 Ss OWi 236/10 -, juris; a. A. AG Tiergarten, Urteil vom 13. Juni 2013 - (318 OWi) 3034 Js-OWi 489/13 (86/13), 318 OWi 86/13 -, juris (= DAR 2013, 589-592); AG Aachen, Urteil vom 10. Dezember 2012 - 444 OWi 93/12, 444 OWi - 606 Js 31/12 - 93/12 -, juris (DAR 2013, 218-220); AG Herford, Urteil vom 24. Januar 2013 - 11 OWi - 502 Js 2650/12 - 982/12, 11 OWi 982/12, 11 OWi-502 Js 2650/12-982/12 -, juris (= DAR 2013, 399-402); AG Rostock, Beschluss vom 27. September 2013 - 35 OWi 1/12 -, juris (= DAR 2013, 717-720); AG Königs Wusterhausen, Urteil vom 09. August 2013 - 2.2 OWi 4125 Js 57010/12 (760/12), 2.2 OWi 760/12 -, juris.
Die Anforderungen an ein standardisiertes Messverfahren,

vgl. hierzu Burhoff/Grün, Messungen im Straßenverkehr, 3. Aufl. 2014, Rn. 995 ff.,
wurden bei der Geschwindigkeitsmessung am 16. Juli 2012 erfüllt.

Das Messgerät war bis Ende 2012 gültig geeicht und wurde von einem geschulten Messbeamten entsprechend der Bedienungsanleitung eingesetzt. Der Selbsttest wurde durchgeführt und verlief ohne Beanstandungen.

Vgl. zum ordnungsgemäßen Einsatz des Messgeräts PoliScanSpeed und zur Messwertbildung etwa Krumm, Verkehrsordnungswidrigkeiten, 2012, Rn. 355 ff.; AG Mannheim, Urteil vom 23. Dezember 2009 - 21 OWi 506 Js 19870/09 - AK 445/09 -, juris Rn. 13.

Zweifel an der Richtigkeit der Messwertbildung bestehen nicht. Dass die Messwertbildung der bei der Messung eingesetzten Softwareversion und Baureihe des Messgeräts PoliScanSpeed - anders als die Messwertzuordnung - nicht überprüft werden kann, weil das Programm keine Reproduktion der konkreten Lage der Messstrecke innerhalb des Erfassungsbereichs sowie der gemessenen Geschwindigkeitswerte, die zur Bildung der ausgewiesenen Durchschnittsgeschwindigkeit führt, zulässt (das neue, zumindest Zwischenergebnisse der Messung freigebende Auswerteprogramm TuffViewer in der Version 3.45.1 steht nur für die Betriebssoftwareversion 3.2.4, nicht aber für die Softwareversion 1.5.5 zur Verfügung),

vgl. hierzu Burhoff/Grün, Messungen im Straßenverkehr, 3. Aufl. 2014, Rn. 851,

und weder der Gerätehersteller noch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB) die für eine Nachprüfung notwendigen Daten im Hinblick auf Patentschutzrechte veröffentlichen, steht der Verwertbarkeit des Messergebnisses grundsätzlich - so auch hier - nicht entgegen.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Juli 2014 - IV-1 RBs 50/14, 1 RVs 50/14 -, juris Rn. 10; OLG Frankfurt, Beschluss vom 1. März 2010 - 2 Ss-OWi 577/09 -, juris Rn. 6 (= DAR 2010, 216); OLG Karlsruhe, Beschluss vom 17. Februar 2010 - 1 (8) SsBs 276/09 -, juris (= NZV 2010, 364).
Allein der Verweis auf die amtsgerichtliche Rechtsprechung, die zum Teil das hier in Frage stehende Messverfahren mangels nachträglicher Überprüfungsmöglichkeit als ungültig angesehen hat,

vgl. AG Tiergarten, Urteil vom 13. Juni 2013 - (318 OWi) 3034 Js-OWi 489/13 (86/13), 318 OWi 86/13 -, juris (= DAR 2013, 589-592); AG Aachen, Urteil vom 10. Dezember 2012 - 444 OWi 93/12, 444 OWi - 606 Js 31/12 - 93/12 -, juris (DAR 2013, 218-220); AG Herford, Urteil vom 24. Januar 2013 - 11 OWi - 502 Js 2650/12 - 982/12, 11 OWi 982/12, 11 OWi-502 Js 2650/12-982/12 -, juris (= DAR 2013, 399-402); AG Rostock, Beschluss vom 27. September 2013 - 35 OWi 1/12 -, juris (= DAR 2013, 717-720); AG Königs Wusterhausen, Urteil vom 09. August 2013 - 2.2 OWi 4125 Js 57010/12 (760/12), 2.2 OWi 760/12 -, juris; AG Emmendingen, Urteil vom 26. Februar 2014 - 5 OWi 530 Js 24840/12 -, juris; siehe auch Schäfer/Grün, Poliscan - (k)ein standardisiertes Messverfahren?, in: VRR 2014, S. 92 (94),

kann im konkreten Fall weiter aufklärungsbedürftige Zweifel an der Richtigkeit des Messergebnisses nicht begründen. Durch die amtliche Zulassung eines Messgeräts bestätigt die Bundesanstalt, dass sie die Ermittlung des Messwertes auf der Grundlage der in der Gebrauchsanweisung festgelegten Vorgehensweise einer sachverständigen Prüfung unterzogen und die Messergebnisse als innerhalb einer zulässigen Toleranz liegend eingestuft hat. Die PTB erhält zur Durchführung der Zulassungsprüfung und zur nachträglichen Dokumentation von der Herstellerfirma alle zur Überprüfung der Funktionsweise des Geräts erforderlichen Unterlagen.
Vgl. PTB, Grundsatzstellungnahme zur Durchführung der Zulassungsprüfungen zur Innerstaatlichen Bauartzulassung von Geschwindigkeitsüberwachungsgeräten und Rotlichtüberwachungsanlagen, Stand: Mai 2013.
Die Zuerkennung der Eichfähigkeit hat damit die Funktion einer vorweggenommenen Richtigkeitskontrolle.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 12. Oktober 2011 - IV-4 RBs 170/11, 4 RBs 170/11 -, juris Rn. 9.
Darüber hinaus wird nach erfolgter Zulassung eines Messverfahrens jedes zum Einsatz kommende Einzelgerät noch zusätzlich dem Erfordernis der regelmäßigen Eichung - mithin einer turnusmäßigen Kontrolle der Gerätefunktionen und ihrer Konformität mit dem bei der PTB hinterlegten Bauartmuster durch eine unabhängige Behörde unterzogen. Damit steht die generelle Zuverlässigkeit und Geeignetheit des Geräts fest und macht Informationen zu dessen genauer Funktionsweise, auch zur Messwertbildung, entbehrlich.

Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14. Juli 2014 - IV-1 RBs 50/14, 1 RVs 50/14-, juris Rn. 10; für den Fall der Verwendung des Messgeräts ESO 3.0 OLG Köln, Beschluss vom 6. März 2013 - III-1 RBs 63/13 -, juris Rn. 20 (= NZV 2013, 459).

Die Klägerin trägt keine Umstände vor, die abweichend vom Regelfall dem Vertrauen in die Zuverlässigkeit der Messung entgegen stehen, mithin konkrete Zweifel an der Funktionstüchtigkeit und der sachgerechten Handhabung des eingesetzten Geschwindigkeitsmessgerätes begründen. Die rein spekulative Erwägung der Klägerin, es sei bereits fraglich, ob die Messung - entgegen der hierzu getroffenen Angaben im Messprotokoll - entsprechend der Bedienungsanleitung erfolgt sei, ist grundsätzlich nicht geeignet, die Aufklärungspflicht des Gerichts auszulösen. Es spricht nichts dafür, dass der Messvorgang im Messprotokoll falsch dokumentiert worden ist.
Vgl. hierzu auch Cierniak, Prozessuale Anforderungen an den Nachweis von Verkehrsverstößen, in: zfs 2012, 664 (667).
Weiter sind keine Anhaltspunkte für eine fehlerhafte Messzuordnung ersichtlich. Das Fahrzeug der Klägerin ist korrekt als Pkw und auf der zutreffenden Spur erkannt worden. Das Messfoto spricht für eine verlässliche und korrekte Messzuordnung.
Zu einer korrekten Messzuordnung im Sinne der Gebrauchsanweisung müssen sich innerhalb des sog. Auswerterahmens in der Fotodokumentation, der die Zuordnungssicherheit der errechneten Durchschnittsgeschwindigkeit zu einem bestimmten Fahrzeug gewährleistet, ein Vorderrad (bei Frontmessung) und/oder das Kennzeichen des gemessenen Fahrzeuges zumindest teilweise befinden. Weitere Verkehrsteilnehmer, die sich auf der gleichen oder einer benachbarten Fahrspur in gleicher Fahrtrichtung bewegen, dürfen innerhalb des Rahmens nicht abgebildet sein. Außerdem muss sich die Unterseite des Rahmens unterhalb der Aufstandpunkte der Vorderräder (bei Frontmessung) befinden.

Vgl. Schäfer, in: Burhoff/Grün, Messungen im Straßenverkehr, 3. Aufl. 2014, Rn. 836, 839; Krumm, Verkehrsordnungswidrigkeiten, 2012, Rn. 373.

Danach ist die Zuordnungssicherheit der errechneten Durchschnittsgeschwindigkeit zu dem Kraftfahrzeug der Klägerin vorliegend gewährleistet. Das Messfoto zeigt das Fahrzeug der Klägerin in Fahrtrichtung auf dem linken Fahrstreifen. Der Auswerterahmen, welcher sich mittig der Front des Kraftfahrzeugs der Klägerin befindet, umfasst größtenteils das vordere Kennzeichen sowie Teile des linken Vorderrads. Teile anderer Fahrzeuge sind im Auswerterahmen nicht abgebildet und die Unterseite des Auswerterahmens ist unterhalb der Vorderräder positioniert.
Konkrete Anhaltspunkte, warum dennoch ein Zuordnungsfehler vorliegen sollte, sind nicht ersichtlich.
Insbesondere vermag der Verweis der Klägerin auf die Ausführungen der Sachverständigen Schmedding/Neidel/Reuß in dem Fachaufsatz „PoliScan-Software Speed mit neuer Software betriebssicher?“, in SVR 2012, S. 121-126 Zweifel an der Richtigkeit der Zuordnung des Fahrzeugs nicht zu begründen.
Die Sachverständigen legen in dem Aufsatz dar, dass selbst wenn ein weiteres Kraftfahrzeug nicht im Bildbereich zu sehen ist, in bestimmten Konstellationen nicht auszuschließen sei, dass sich dennoch in direkter Nähe zum abgebildeten Kraftfahrzeug ein weiteres Fahrzeug befunden habe. Je schmaler der Rahmen offensichtlich an der Frontstruktur eines Kraftfahrzeuges eingeblendet werde, umso höher dürfte die Wahrscheinlichkeit dafür sein, dass sich in dichter Nähe dazu ein weiteres Kraftfahrzeug aufhält. Ihre These wird veranschaulicht durch Bild 12 des Artikels (S. 125 des Aufsatzes, Bl. 68 d. A.).

Vgl. insofern auch Schäfer, in: Burhoff/Grün, Messungen im Straßenverkehr, 3. Aufl. 2014, Rn. 836, wonach ein ähnlich schmaler Auswerterrahmen lediglich darauf hindeute, dass die Reflexion insbesondere durch das im Frontbereich am besten reflektierende Kennzeichen erfolgte. Bedenken hinsichtlich der Zuordnungsrichtigkeit werden nicht angeführt, vielmehr wird die Abbildung als „typisches Messfoto“ bezeichnet.

Vorliegend fehlt es bereits an einer Vergleichbarkeit der Messfotos. Die jeweiligen Auswerterrahmen sind zwar ähnlich breit, nämlich in etwa so breit wie ein Kfz-Kennzeichen. Sie sind aber völlig unterschiedlich positioniert. In dem im Aufsatz von Schmedding/Neidel/Reuß abgedruckten Messfoto befindet sich der Auswerterrahmen - anders als im vorliegenden Fall - deutlich am linken Rand des abgebildeten Kraftfahrzeugs. Ferner erfasst er keinen der Vorderreifen und lediglich einen kleinen Teil des Kennzeichenschildes.

Weiter bleibt völlig unklar, ob allein die Tatsache, dass sich ein weiteres Kraftfahrzeug in der Nähe des abgebildeten Kraftfahrzeugs befindet, aber weder innerhalb des Auswerterahmens, noch in sonstiger Weise auf dem Messfoto abgebildet worden ist, einen belastbaren Hinweis auf einen Zuordnungsfehler begründet. Trotz einer breit angelegter Testreihe treffen die Autoren Schmedding/Neidel/Reuß keine Aussage dazu, ob im Praxistest Zuordnungsfehler eingetreten sind. Es spricht daher alles dafür, dass gerade keine solchen Messfehler festgestellt werden konnten. Im Übrigen ist das Messgerät PoliScan Speed Gegenstand diverser Untersuchungen und sachverständiger Diskussionen gewesen, ohne dass - soweit ersichtlich - der Fall einer Fehlzuordnung des gefertigten Lichtbildes in einer realen Verkehrssituation dokumentiert wurde.

Siehe hierzu auch die Darstellung der Versuchsreihen der - dem Gerät ebenso wie Schmedding/Neidel/Reuß kritisch gegenüberstehenden - Sachverständigen Winninghoff/Hahn/Witschorke, Vitronic PoliScan speed. Prüfung von Fehlerquellen bei der Messwertzuordnung, in: DAR 2010, S. 106-109.

Die Feststellung des Fahrzeugführers war der zuständigen Bußgeldbehörde nicht möglich.
„Unmöglichkeit“ im Sinne des § 31a Abs. 1 Satz 1 StVZO ist anzunehmen, wenn die Bußgeldbehörde nach den Umständen des Einzelfalles nicht in der Lage war, den Täter des Verkehrsverstoßes zu ermitteln, obwohl sie alle angemessenen und zumutbaren Maßnahmen getroffen hat. Die Angemessenheit der Aufklärung beurteilt sich danach, ob die Behörde in sachgerechtem und rationellem Einsatz der ihr zur Verfügung stehenden Mittel nach pflichtgemäßem Ermessen die Maßnahmen getroffen hat, die in gleichliegenden Fällen erfahrungsgemäß Erfolg haben.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 21. Oktober 1987 - 7 B 162.87 -, juris Rn. 4 (= NJW 1988, 1104); und vom 9. Dezember 1993 - 11 B 113.93 -, juris Rn. 4; OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - 8 A 2345/13 -.

Zu den danach angemessenen Ermittlungsmaßnahmen gehört in erster Linie, dass der Halter möglichst umgehend - im Regelfall innerhalb von zwei Wochen - von dem mit seinem Fahrzeug begangenen Verkehrsverstoß benachrichtigt wird, damit er die Frage, wer zur Tatzeit sein Fahrzeug geführt hat, noch zuverlässig beantworten und der Täter Entlastungsgründe vorbringen kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Oktober 1978 - VII C 77.74 -, juris Rn. 18 (= DÖV 1979, 408), sowie Beschluss vom 25. Juni 1987 - 7 B 139.87 -, juris Rn. 2 (= DAR 1987, 393); OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - 8 A 2345/13 -.

Die Anhörung begründet für den Halter eine Obliegenheit, zur Aufklärung des mit seinem Fahrzeug begangenen Verkehrsverstoßes so weit mitzuwirken, wie es ihm möglich und zumutbar ist. Dazu gehört es insbesondere, dass er den bekannten oder auf einem vorgelegten Radarfoto erkannten Fahrer benennt oder zumindest den möglichen Täterkreis eingrenzt und die Täterfeststellung durch Nachfragen im Kreis der Nutzungsberechtigten fördert.
Vgl. OVG NRW, Urteil vom 30. November 2005 - 8 A 280/05 -, juris Rn. 25 (= NWVBl. 2006, 193); Beschluss vom 19. Dezember 2013 - 8 A 2345/13 -.

Den Halter eines Firmenfahrzeugs trifft darüber hinaus eine erhöhte Mitwirkungspflicht. Er muss zumindest in der Lage sein, der Behörde die Firmenangehörigen zu nennen, denen das betreffende Fahrzeug zugerechnet werden kann. Denn es kann nicht Aufgabe der Behörde sein, innerbetriebliche Vorgänge aufzuklären, denen die Geschäftsleitung weitaus näher steht.

Vgl. Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Dezember 2013 - 8 A 2166/13 -; vom 13. November 2013 - 8 A 632/13 -, juris Rn. 9 m. w. N., vom 11. Juni 2013 - 8 A 935/13 -, und vom 15. März 2007 - 8 B 2746/06 -, juris Rn. 16; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. November 2010 - 10 S 1860/10 -, juris Rn. 15 (= NJW 2011, 628-630); Gerichtsbescheid der Kammer vom 25. Juni 2012 - 6 K 6286/11 -, juris Rn. 14 ff. mit ausführlicher Darstellung der Ermittlungspflicht der Bußgeldbehörde einerseits und den Mitwirkungspflichten des Halters eines Firmenfahrzeugs andererseits.

Bei Firmenfahrzeugen fällt es in die Sphäre der Geschäftsleitung, organisatorische Vorkehrungen dafür zu treffen, dass im Falle einer Verkehrszuwiderhandlung ohne Rücksicht auf die Erinnerung Einzelner längerfristig festgestellt werden kann, welche Person zu einem bestimmten Zeitpunkt ein bestimmtes Geschäftsfahrzeug benutzt hat. Es entspricht sachgerechtem kaufmännischem Verhalten, auch die Geschäftsfahrten längerfristig zu dokumentieren, so dass diese anhand schriftlicher Unterlagen rekonstruiert werden können und der jeweilige Fahrzeugführer im Einzelfall festgestellt werden kann.

Vgl. zuletzt etwa OVG NRW, Beschlüsse vom 9. Dezember 2013 - 8 A 2166/13 -; vom 11. Juni 2013 - 8 A 935/13 -; und vom 13. November 2013 - 8 A 632/13, juris Rn. 9 m. w. N. zur ständigen Rechtsprechung des Senats, die von zahlreichen anderen OVG und VGHs geteilt wird.

Die Mitwirkungsobliegenheit des Halters - ganz gleich, ob es sich bei dem Fahrzeug um ein Firmenfahrzeug handelt - besteht unabhängig davon, ob ihm ein (aussagekräftiges) Foto vorgelegt wird. Ein Foto ist für die Verfolgung einer Verkehrsordnungswidrigkeit nicht erforderlich und kann oftmals auch gar nicht gefertigt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Juni 2012 - 8 A 808/12 -, vom 23. Januar 2007 - 8 A 933/06 -, und vom 22. März 2004 - 8 A 2384/03 -.

Wirkt der Halter des Firmenfahrzeugs an der Aufklärung des Fahrzeugführers nicht mit, muss die Bußgeldbehörde keine weiteren zeitraubenden Ermittlungen, etwa in der Firma, anstellen. Weitere Ermittlungen können in einer solchen Situation nur ausnahmsweise in Betracht kommen, wenn hohe Verdachtsmomente vorliegen, die in eine bestimmte Richtung deuten und eine Aufklärung auch ohne Mitwirkung des Fahrzeughalters bzw. seiner organschaftlichen Vertretung aussichtsreich erscheinen lassen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. November 2013 - 8 A 632/13 -, juris Rn. 15, und vom 10. Juli 2013 - 8 B 611/13 -.

Das gilt zunächst, wenn der Halter nicht mitwirken will. Das gilt aber auch, wenn er zwar mitwirken will, es aber nicht kann. Die Gründe für das Unvermögen des Halters sind unerheblich. Denn § 31a StVZO setzt nicht voraus, dass der Fahrzeughalter seine Pflichten oder Obliegenheiten schuldhaft nicht erfüllt hat oder die Unmöglichkeit der Feststellung des Fahrzeugführers sonst zu vertreten hat. Das Gesetz setzt für den Erlass einer Fahrtenbuchauflage nur voraus, dass der Fahrer nicht ermittelt werden konnte und dieser Ermittlungsfehlschlag nicht auf Versäumnissen der Ermittlungsbehörde beruht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. Dezember 2013 - 8 A 2345/13 -, vom 14. November 2013 - 8 A 1668/13 -, juris Rn. 14, vom 11. November 2013 - 8 B 1129/13 -, juris Rn. 12 ff., vom 28. Oktober 2013 - 8 A 562/13 -, juris Rn. 12 ff.

Eine Anhörung innerhalb der vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Zweiwochenfrist für die Benachrichtigung des Fahrzeughalters - die weder ein formales Tatbestandskriterium des § 31a Abs. 1 StVZO, noch eine starre Grenze darstellt - ist vorliegend durch Übersendung des Zeugenfragebogens vom 31. Juli 2012 sowie des Radarfotos erfolgt. Dass letzteres von unzureichender Qualität zur Identifizierung und Benennung des verantwortlichen Fahrzeugführers gewesen sein soll, führt nach den dargelegten Grundsätzen nicht zu einer Befreiung der Klägerin von der mit der Übersendung des Anhörungsbogens ausgelösten Mitwirkungsobliegenheit. Dieser ist sie bis zum Ablauf der dreimonatigen Verjährungsfrist nicht nachgekommen. Sie hat, trotz erneuter Aufforderung durch die Polizei, weder Angaben zum verantwortlichen Fahrzeugführer oder jedenfalls zum möglichen Täterkreis, noch zu dem für den Fuhrpark verantwortlichen Personenkreis gemacht.
Dass sich ihr Geschäftsführer K. L2. insofern ordnungswidrigkeitenrechtlich auf ein Aussageverweigerungsrecht berufen hat, steht der Fahrtenbuchauflage nicht entgegen. Nach gefestigter Rechtsprechung kann der Halter nicht verlangen, von einer Fahrtenbuchauflage verschont zu bleiben, wenn er - bzw. das für ihn handelnde Organ - entweder als Betroffener im Sinne des § 55 OWiG sein „Schweigerecht“ (§ 46 OWiG i. V. m. § 136 Abs. 1 StPO) oder als Zeuge ein Recht zur Aussage- oder Zeugnisverweigerung (§ 46 OWiG i. V. m. § 136 Abs. 1 StPO) geltend gemacht hat. Ein „doppeltes Recht“, nach einem Verkehrsverstoß einerseits im Ordnungswidrigkeitsverfahren die Aussage zu verweigern und zugleich trotz fehlender Mitwirkung bei der Feststellung des Fahrzeugführers auch von einer Fahrtenbuchauflage verschont zu bleiben, besteht nicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18. März 1986 - 7 B 40/86 -, juris Rn. 3 (=Buchholz 442.16 § 31a StVZO Nr. 14); vom 17. Juli 1986 - 7 B 234.85 -, juris Rn. 6 (= NJW 1987, 143), vom 1. März 1994 - 11 B 130.93 - juris Rn. 4 (= VRS 88, 158), vom 22. Juni 1995 - 11 B 7.95 -, juris Rn. 2 ff. (= BayVBl. 1996, 156), und vom 11. August 1999 - 3 B 96.99 -, juris Rn. 3 (= NZV 2000, 385); vgl. OVG NRW, Beschluss vom 19. Dezember 2013 - 8 A 2430/13 - mit weiteren ausführlichen Nachweisen aus der obergerichtlichen Rechtsprechung.

Indem sich der Geschäftsführer der Klägerin auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass er keinerlei Angaben zu den Personalien des Verantwortlichen machen und auch ansonsten nicht bei der Aufklärung des Verkehrsverstoßes mitwirken werde. Dies muss sich die Klägerin zurechnen lassen.
Bei dieser Sachlage hat die OWi-Behörde mit der schriftlichen Anhörung sowie der Beauftragung des Polizeipräsidiums E mit der - letztlich erfolglosen - Fahrerermittlung ihrer Ermittlungspflicht hinreichend Rechnung getragen. Nach den aufgezeigten Grundsätzen war sie zu weiteren Ermittlungen nicht mehr verpflichtet.
Der Hinweis der Polizei vom 9. Oktober 2012, bei dem verantwortlichen Fahrzeugführer handele es sich wahrscheinlich um einen der beiden Geschäftsführer, stellt keinen Ermittlungsansatz dar, der die OWi-Behörde noch zu weiteren Maßnahmen, insbesondere zur Anhörung der Geschäftsführer, verpflichtet hätte. Eine Anhörung des Geschäftsführers K. L2. versprach keine Aussicht auf Erfolg, da sich dieser bereits gegenüber der Polizei E auf sein Aussageverweigerungsrecht berufen hatte. Eine Befragung seines Bruders, Herrn L1. L2., war vor Ablauf der dreimonatigen Verjährungsfrist am 16. Oktober 2012 (§ 26 Abs. 3 StVG) kaum mehr möglich, da die OWi-Behörde erst am 15. Oktober 2012 (Eingangsstempel) von der Vermutung der Polizei Kenntnis erlangt hat. Bei dieser Sachlage scheidet ein Ermittlungsdefizit in jeder Hinsicht aus.
Die Ordnungsverfügung ist auch in den von § 114 VwGO gezogenen Grenzen nicht wegen eines Ermessensfehlers zu beanstanden. Insbesondere begegnet die Anordnung der Fahrtenbuchauflage unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten keinen Bedenken. Zwar rechtfertigt nur ein Verkehrsverstoß von einigem Gewicht eine Fahrtenbuchauflage. Als solcher wird allerdings - unabhängig von besonderen Umständen und der Frage einer konkreten Gefährdung Dritter durch den Verkehrsverstoß - bereits jede (auch erstmalige) Verkehrszuwiderhandlung angesehen, die im Falle der Ermittlung des Fahrers zu mindestens einem Punkt im Verkehrszentralregister geführt hätte.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. April 1999 - 8 A 699/97 -, juris Rn. 18 ff. (= NJW 1999, 3279), vom 30. November 2005 - 8 A 280/05 -, juris Rn. 32 (= NZV 2006, 223); Beschluss vom 9. Dezember 2013 - 8 A 2113/13 -.

Nach diesen Maßstäben stellt die mit dem Pkw der Klägerin begangene Geschwindigkeitsüberschreitung außerhalb geschlossener Ortschaften um 24 km/h einen Verkehrsverstoß von einigem Gewicht dar. Denn im Falle einer ordnungswidrigkeitsrechtlichen Ahndung gemäß Nr. 7 der Anlage 13 zu § 40 FeV a. F. wäre sie mit einem Punkt ins Verkehrszentralregister einzutragen gewesen. Darüber hinaus hätte sie gemäß Nr. 11.3 der Anlage zu § 1 Abs. 1 Satz 1 der Bußgeldkatalog-Verordnung (BKatV) a. F., Nr. 11.3.4 der Tabelle 1 c) des Anhangs zu Nr. 11 der Anlage zu § 1 Abs. 1 BKatV a. F. i. V. m. § 28 Abs. 3 Nr. 3 StVG a. F. eine Geldbuße in Höhe von 70 Euro nach sich gezogen.
Die gegenüber der Klägerin angeordnete sechsmonatige Geltungsdauer der Fahrtenbuchauflage, welche als Mindestzeitraum einer effektiven Kontrolle angesehen wird, ist ebenfalls angemessen.

 

 

VG Düsseldorf, Gerichtsbescheid vom 16.09.2014 - 6 K 4512/13
BeckRS 2014, 57120

Privater Rechtsschutz im Kartellrecht (II) Schadensersatzanspruch § 33 GWB

25. November 2014 - 23:38

... ist immer ein spannendes Thema. Ich werde dazu im Rahmen einer Ringvorlesung zum Europäischen und deutschen Kartellrecht an der Uni Würzburg am 26.11.2014 vortragen (hier). Da muss man sich eigentlich gar nicht groß nach aktuellen Aufhängern umsehen:

In diesen Tagen wird das Europäische Parlament die Richtlinie zu kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen auf den endgültigen Weg bringen. Die Mitgliedstaaten haben dann zwei Jahre Zeit, ihre Rechtsordnungen für Schadensersatzkläger attraktiver (als bisher) oder nicht mehr so attraktiv (wie bisher) zu machen. Ich hatte darüber berichtet (hier). Auch der deutsche Gesetzgeber muss ein paar Sachen ändern.

Aus Brüssel, nicht von der Kommission, sondern vom Handelsgericht (tribunal de commerce), hat man heute vernommen, dass die Kommission ihre Klage gegen die Aufzughersteller verloren hat, weil sie nicht darlegen konnte, dass ihr ein Schaden entstanden sei. Die Klageerhebung hatte damals für etwas Aufsehen gesorgt. Die Behörde, die das Kartellbußgeldverfahren gegen die betroffenen Aufzughersteller geführt hatte und der hoheitliche Mittel zur Informationsbeschaffung zur Verfügung stehen, klagte nun als "private" Geschädigte gegen die Unternehmen auf Schadensersatz wegen überhöhter Kartellpreise für die in den EU-Gebäuden eingebauten Aufzügen. Ich hatte das damals an anderer Stelle kommentiert (hier). Mit der Kommentierung wird man das Bekanntwerden des Urteils abwarten müssen. Nach deutschem Recht hätte die Kommission wohl allenfalls in dem Punkt der Schadenshöhe unterliegen können. Die deutsche Rechtsprechung erkennt (schon jetzt) eine widerlegbare Vermutung an, dass Kartelle zu höheren Preisen führen. Auf die Richtlinie kann sich die Kommission nicht stützen, da sie ja erst in Kraft treten muss und umzusetzen ist. Vermutlich wird die Kommission, wenn sie die Sache weiterverfolgt, argumentieren, dass die vorgenannte Vermutung aus dem Primärrecht folgt. Der EuGH ist in dieser Hinsicht ja großzügig und man kann alles Mögliche aus Courage / Crehan und Manfredi herleiten. Vielleicht wird aus dem Brüsseler Fall also doch noch ein Luxemburger Fall. Aber das ist jetzt schon kartellrechtliche Kaffeesatzleserei.

Festzuhalten bleibt: ein spannendes Thema, für die Kommission, für die Unternehmen, für die Kartellrechtsgemeinde und für die Studenten.

 

 

Zurückhaltung bei der Anklageerhebung gegen Polizeibeamte - nicht nur in Ferguson, Missouri

25. November 2014 - 17:34

Die gravierenden Folgen der Entscheidung einer Grand Jury im Fall des von einem Polizisten erschossenen Michael Brown sind derzeit Medienevent Nr.1 in den USA. Nicht so sehr diese Ereignisse und auch nicht der konkrete Fall, sondern eine weiter gehende  kriminologische Fragestellung, die auch für Deutschland Bedeutung hat, soll Gegenstand dieses Beitrags sein:

Das System der Strafverfolgung und Anklageerhebung in den USA unterscheidet sich gravierend vom deutschen Strafprozess und wird zudem noch von US-Bundesstaat zu Bundesstaat unterschiedlich gehandhabt. So wurde die Anklageerhebung in den USA einer Grand Jury überlassen, einer Laienjury, die nach Präsentation des Falls durch die Staatsanwaltschaft entscheidet – ein in Deutschland völlig unbekanntes Verfahren.

Schaut man die Statistik an, dann führt diese Verfahrensweise in fast allen Fällen zur Anklageerhebung – es ist statistisch äußerst selten, dass eine Grand Jury sich gegen die von der Staatsanwaltschaft präsentierte Anklage wendet und die gerichtliche Untersuchung eines Falls ablehnt. Grand Jurys auf Bundesebene klagen mit einer Wahrscheinlichkeit von 99,99 % an (Washington Post)

Es gibt offenbar eine große Ausnahme dieser Regelmäßigkeit: Dann, wenn Polizisten beschuldigt  werden. Polizisten, die in Ausübung ihres Dienstes eine andere Person verletzt oder getötet haben, werden in den USA wesentlich seltener angeklagt als „Normalbürger“. (Houston Chronicle, Blog des Kriminologen Stinson)

Nun gibt es auch zu der Frage, warum diese (starke) Diskrepanz auftritt, zwischen der Anklagequote von „Normalbürgern“ und „Polizisten“ kriminologische Hypothesen.

Ben Casselman (Blog 538) meint:

Erstens könne es so sein, dass die Jury-Mitglieder mehr Vertrauen in die Polizei dahingehend haben, dass die Gewaltanwendung gerechtfertigt gewesen sei, sogar dann, wenn die Beweislage etwas anderes nahelegt. Zweitens könne eine staatsanwaltliche Befangenheit vorliegen, da Staatsanwälte auf gute Kooperation mit der Polizei angewiesen seien. Drittens könne es so sein, dass die Staatsanwaltschaft aufgrund des hohen Drucks in der Öffentlichkeit sich genötigt sehe, einen Fall vor die Grand Jury zu bringen, der eigentlich zu schwach für die Anklageerhebung sei.

Näheres über die Beweislage im Ferguson-Fall erfährt man hier in der New York Times

Wenn es um die Frage geht, ob Polizeibeamte, die wegen Körperverletzung im Amt beschuldigt werden, in der Strafverfolgung schonender behandelt  werden, können ähnliche Vermutungen auch in Deutschland angeführt werden. Natürlich geht es in Deutschland anders als in den USA meist nicht um polizeilichen Schusswaffeneinsatz.

Vor einigen Jahren hatte ich schon einmal auf die statistische Diskrepanz hingewiesen zwischen der Strafverfolgung von Körperverletzungen von nicht beamteten Bürgern und von Körperverletzung im Amt.

Die Zahlen für 2008 hatte ich damals mitgeteilt.

Die Zahlen für 2012 sehen nicht viel anders aus:

Körperverletzung (§§ 223 – 231 StGB )2012

464.000 Tatverdächtige nach PKS

ca. 118.000 Abgeurteilte nach StatBA (also ca. 25 % der TV)

ca. 80.000 Verurteilte nach StatBA (also ca. 67 % der Abgeurteilten)

ca. 7400 Freisprüche nach StatBA (also ca. 6,3 % der Abgeurteilten)

 

Körperverletzung im Amt340 StGB)

1992 Tatverdächtige nach PKS

67 Abgeurteilte (also ca. 3,4 % der TV)

25 Verurteilte (also ca. 37 % der Abgeurteilten)

14 Freisprüche (also ca. 21 % der Abgeurteilten)

Auch wenn man die vergleichsweise niedrige Anklagequote bei Beamten als Beschuldigte damit erklärt, dass es möglicherweise überproportional zu unberechtigten Anzeigen gegen Polizeibeamte kommt, dann bleibt die relativ niedrige Verurteilungsquote und die relativ hohe Freispruchquote erklärungsbedürftig; beide Werte beziehen sich ja auf Fälle, die die Staatsanwaltschaft für anklagerelevant gehalten hat.

OVG NRW: keine Auskunftserteilung über dynamische IP-Adressen mittels §§ 113,115 TKG

25. November 2014 - 14:13

Das OVG NRW hat am 10.11.2014 entschieden, dass die BNetzA die Vodafone GmbH nicht über §§113, 115 TKG zur Auskunftserteilung verpflichten kann, wenn Sicherheits- und Strafverfolgungsbehörden die Mitteilung der zu einer dynamischen IP-Adressen gehörenden Kundendaten verlangen (AZ 13 A 1973/13).

Bei Ermittlungen im Bereich der Internetkriminalität liegt Behörden vom potentiellen Straftäter häufig nur eine dynamische IP-Adresse vor (d.h. eine IP-Adresse, die einem Nutzer nur für eine Session zugeordnet wird). Dem Strafverfolgungsinteresse, den Namen der Person zu erfahren, steht allerdings die gesetzliche Verpflichtung von Vodafone gegenüber, die Daten ihrer Kunden zu schützen: Vodafone darf nur dann ermitteln, welcher Kunde eine dynamische IP-Adresse nutzt, wenn ein Gesetz dies ausdrücklich erlaubt. Eine solche gesetzliche Erlaubnis enthält das TKG aus Vodafone-Sicht aber heute nicht mehr: Nachdem das BVerfG die Regelungen zur Vorratsdatenspeicherung 2010 für verfassungswidrig erklärt hat (siehe Blog), hat Vodafone jegliche Erhebung und Speicherung von dynamischen IP-Adressen in ihrem Festnetzbereich eingestellt. Im TKG wurde seitdem keine neue Regelung eingeführt, die Diensteanbieter zur Erhebung und Speicherung von dynamischen IP-Adressen im Strafverfolgungsinteresse berechtigt.

Aus diesem Grund ist Vodafone gegen die von der BNetzA auf der Grundlage des TKG ausgesprochene Auskunftspflicht gerichtlich vorgegangen. Das OVG NRW hat nun entschieden, dass das TKG jedenfalls keine Pflicht der Diensteanbieter vorsieht, Auskünfte zu erteilen. Die BNetzA durfte daher auch keine solche Verpflichtung von Vodafone aussprechen. Verpflichtungen können sich nur aus den Fachgesetzen der Sicherheitsbehörden ergeben, die dann auch von diesen Behörden durchzusetzen wären. Ob Vodafone unabhängig davon überhaupt berechtigt wäre, die angefragten Daten zu ermitteln, war für das OVG nicht entscheidungserheblich.

Wie ist Ihre Meinung zu den Konsequenzen der BVerfG-Entscheidung?  Hat das OVG recht?

3 Jahre Pistenverbot: Der schnelle Schönheitschirurg und der verletzte Anwalt (LESERTIPP!)

24. November 2014 - 16:37

Blogleser "Mein Name" hat sich an mich gewandt. Es geht um die vorletzte Skisaison. In Kitzbühel hatte sich damals ein Unfall zugetragen, der nun die Münchener Gerichte beschäftigte und zu einem dreijährigen Pistenverbot führte. "Mein Name" schreibt (auszugsweise):

 

 

Ein Münchner Schönheitschirurg (wer kann sich Skifahren in Kitzbühel denn sonst leisten) fuhr am Silvesternachmittag 2012 auf der Griesalmabfahrt einen ebenfalls Münchner Anwalt über den Haufen (schlecht getroffen im doppelten Sinne sozusagen); Bericht vom Mai 2014:http://www.abendzeitung-muenchen.de/inhalt.amtsgericht-skiunfall-muenchn...

Sein Fahrtempo lag wohl bei bundesstraßentauglichen 100 km/h (!), Bericht vom Juni:http://www.welt.de/regionales/muenchen/article128648298/Schoenheitschiru...

Er leistete Schadensersatz für die Behandlungskosten (u.a. Nierenriss) und den nicht geringen Verdienstausfall des Opfers, was ihn im Strafverfahren nicht gerade in eine gute Verhandlungsposition brachte. Auch dass er wohl Mitglied einer Facebook-Gruppe war, die den Austausch über besagtes Renntempo mittels selbstgedrehter Videos pflegt, war sicher nicht hilfreich - http://www.focus.de/panorama/welt/wegen-ski-unfall-auf-der-piste-faceboo....

(Hintergrundinfo "Early Bird": in manchen Skigebieten gibt es so genannte "Early Bird"-Skipässe, die - gegen einen entsprechenden Aufpreis - eine halbe oder ganze Stunde früher als zur regulären Öffnungszeit Zutritt zu den Liften verschaffen bzw. das Mitfahren mit dem Bedienungspersonal, das auf den Berg zur Arbeit muss, gestatten. So hat man tatsächlich bei der ersten Abfahrt völlig freie Bahn bzw. die Gewissheit, dass sich sonst niemand auf der Piste befindet und kann das bei entsprechender Streckenkenntnis nutzen.)

Entscheidung des Münchner Amtsgerichts: 6 Monate auf Bewährung wegen fahrlässiger Körperverletzung. Und das Verbot, sich in den nächsten 3 Jahren auf deutschen Skipisten blicken zu lassen, ansonsten gesiebte Luft: http://www.merkur-online.de/lokales/muenchen/stadt-muenchen/schoenheitsc...

 

 

Leider ist über das weitere Verfahren - insbesondere die Berufungsverhandlung - nichts bekannt. Vielleicht kann ein Blogleser aushelfen? Blieb es bei dem Pistenverbot?

 

 

Ganz wichtig: "DANKE, MEIN NAME"

BVerfG stärkt das kirchliche Selbstbestimmungsrecht – Katholische Kirche will ihr Dienstrecht reformieren

23. November 2014 - 21:00

Das BVerfG (Beschluss vom 22. Oktober 2014 - 2 BvR 661/12) hat ein Urteil des BAG (Urteil vom 8.9.2011, NZA 2012, 443) aufgehoben, das die Kündigung eines Chefarztes im Krankenhaus eines katholischen Trägers nach dessen Wiederverheiratung für unwirksam erklärt hatte. In dieser Entscheidung bestätigt und konkretisiert das BVerfG seine bisherige Rechtsprechung (BVerfGE 70, 138 ff.). Welche kirchlichen Grundverpflichtungen als Gegenstand eines Arbeitsverhältnisses bedeutsam sein können, richtet sich demzufolge allein nach den von der verfassten Kirche anerkannten Maßstäben und dem konkreten Inhalt des Arbeitsvertrags. Die staatlichen Gerichte dürfen sich nicht über das kirchliche Selbstverständnis hinwegsetzen, solange dieses nicht in Widerspruch zu grundlegenden verfassungsrechtlichen Gewährleistungen steht. Erst auf einer zweiten Prüfungsstufe sind die Grundrechte der betroffenen Arbeitnehmer und deren durch das allgemeine Arbeitsrecht geschützte Interessen mit den kirchlichen Belangen und der korporativen Religionsfreiheit im Rahmen einer Gesamtabwägung zum Ausgleich zu bringen. Der Verfassungsbeschwerde des katholischen Krankenhausträgers hat der Zweite Senat stattgegeben und das Verfahren an das BAG zurückverwiesen, da Bedeutung und Tragweite des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts im Rahmen der Auslegung von § 1 Abs. 2 KSchG bislang nicht ausreichend berücksichtigt worden sind. Konkret hält das BVerfG dem BAG vor, auf der ersten Stufe eine eigenständige Bewertung religiös vorgeprägter Sachverhalte vorgenommen und seine eigene Einschätzung der Bedeutung der Loyalitätsobliegenheit und des Gewichtes eines Verstoßes hiergegen an die Stelle der kirchlichen Einschätzung gesetzt zu haben, obwohl sie anerkannten kirchlichen Maßstäben entspräche und nicht mit grundlegenden verfassungsrechtlichen Gewährleistungen in Widerspruch stehe. Dies betreffe zum einen die Wertung des BAG, dass nach der Grundordnung auch nichtkatholische Personen mit leitenden Aufgaben betraut werden könnten und die römisch-katholische Kirche es daher offenbar nicht als zwingend erforderlich erachte, Führungspositionen an das Lebenszeugnis für die katholische Sittenlehre zu knüpfen, sowie zum anderen den Schluss auf ein vermindertes Kündigungsinteresse aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin in der Vergangenheit mehrfach auch Chefärzte in zweiter Ehe weiterbeschäftigt habe. Auch die Annahme des BAG, die Beschwerdeführerin habe bereits seit längerem von dem ehelosen Zusammenleben des Klägers mit seiner späteren zweiten Ehefrau gewusst, was erkennen lasse, dass sie ihre Glaubwürdigkeit nicht durch jeden Loyalitätsverstoß eines Mitarbeiters als erschüttert ansehe, setze sich über den Maßstab der verfassten Kirche hinweg. Die schärfere Sanktionierung des Lebens in kirchlich ungültiger Ehe beruhe auf dem besonderen sakramentalen Charakter der Ehe und dem für das katholische Glaubensverständnis zentralen Dogma der Unauflöslichkeit des gültig geschlossenen Ehebandes zu Lebzeiten. Erstaunliche Koinzidenz: Fast zeitgleich meldet die FAZ, dass die katholische Kirche in Deutschland kurz vor gravierenden Änderungen ihres Dienstrechts stehe. Gut zehn Jahre nach der letzten Überarbeitung der „Grundordnung für den kirchlichen Dienst im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse“ habe eine Arbeitsgruppe Novellierungsvorschläge unterbreitet, mit denen Art und Umfang der sogenannten Loyalitätsobliegenheiten kirchlicher Mitarbeiter verringert werden sollen. Mit mehr Augenmaß solle künftig auch Verfehlungen von Mitarbeitern gegen die Glaubens- und Sittenlehre der Kirche begegnet werden. Zu diesem Zweck werde der Ermessensspielraum des Dienstgebers bei der Verhängung von Sanktionen gegen Beschäftigte erheblich erweitert. Die bisherigen Sanktionen im Falle einer Scheidung und ziviler Wiederheirat und sollen überdacht werden. 

Erschöpfung beim Weiterverkauf von eBooks: Der Blick auf die Niederlande

23. November 2014 - 15:01

Hierzulande wird vor allem nach einem Urteil des OLG Hamm (Urteil vom 15.05.2014 - 22 U 60/13, BeckRS 2014, 11724) heftig diskutiert, ob der WEiterverkauf von Ebooks urheberrechtlich untersagt werden kann oder ob er nach dem ERschöpfungsgrundsatz (§ 17 II UrhG) zustimmungsfrei zulässig ist. DEr Streit eskaliert vor allem, nachdem der EuGH in der „UsedSoft“-Entscheidung des EuGH (EuGH, Urt. v. 3.7.2012 – C-128/11, NJW 2012, 2565) eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts für online übermittelte Softwarekopien bejaht. Es ist nunmehr umstritten, ob die Grundsätze des Urteils sich auch auf andere digitale Werkarten wie E-Books entsprechend anwenden lassen.

 

Befürworter und Kritiker halten sich die Waage.

 

Pro ERschöpfung:

  • Hartmann, Weiterverkauf und „Verleih” online vertriebener Inhalte - Zugleich Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012, Rs. C-128/11 – UsedSoft ./. Oracle, GRUR Int. 2012, 980
  • Hoeren/Försterling, Onlinevertrieb „gebrauchter” Software - Hintergründe und Konsequenzen der EuGH-Entscheidung „UsedSoft”, MMR 2012, 642
  • Hoeren/Jakopp, De ERschöpfungsgrundsatz im digitalen Umfeld, MMR 2014, 646
  • Peifer, Vertrieb und Verleih von E-Books - Grenzen der Erschöpfungslehre, AfP 2013, 89
  • Schneider/Spindler, Der Kampf um die gebrauchte Software - Revolution im Urheberrecht?, CR 2012, 489
  • Terhaag/Telle, Immaterielle Erschöpfung - Gibt es den virtuellen Flohmarkt für gebrauchte Multimediadateien?, K&R 2013, 549

 

Contra:

Hansen, Keine Erschöpfung beim Online-Vertrieb von E-Books, GRUR-Prax 2013, 207.

Hansen/Libor, EuGH-Urteil zu gebrauchter Software: Gibt es bald auch einen Zweitmarkt für ePaper. E-Books und MP3s?AfP 2012, 447.

Stieper, Anmerkung zu EuGH, Urteil vom 3. Juli 2012 – C-128/11 – UsedSoft, ZUM 2012, 668, 670

 

Nun kommt die niederländische Rechtsprechung zu ersten Resultaten. Zu erwähnen sei zunächst die Verfügungsentscheidung des Bezirksgerichts Amsterdam (Nederlands Uitgeversverbond and Groep Algemene Uitgevers v Tom Kabinet, Case C/13/567567/KG ZA 14-795 SP/MV, District Court of Amsterdam, 21 July 2014). Der Richter bejaht hier gerade in Abgrenzung zum Usedsoft-Urteil die Anwendbarkeit des Erschöpfungsgrundsatzes auf eBooks.

Weitere DEtails: http://jiplp.blogspot.de/2014/10/dutch-copyright-succumbs-to-aging-as.html

 

Noch spannender ist das Urteil des Appellationsgerichts Den Haag vom 3. September 2014 zu  der Frage, ob als Ausfluß des Erschöpfungsgrundsatzes auch ein E-lending-Right, ein Recht des elektronischen Verleihs von ebooks durch öffentliche Bibliotheken anzuerkennen sei. Das Gericht legte die Frage mit ausführlicher Begründung dem EuGH zur Entscheidung vor, so dass im nächsten Jahr mit einer weiteren Klärung durch den EUGH gerechnet werden kann.

Dazu: http://ipkitten.blogspot.de/2014/09/dutch-court-refers-questions-to-cjeu...

 

 

"Erst kiffen wir, dann fahren wir bekifft nach Hannover und machen uns eine schöne Zeit da...mit dem restlichen Marihuana"

22. November 2014 - 16:54

...und dann kam es, wie es kommen musste: Kontrolle, Vorwurf des § 24a StVG, Vorwurf des Besitzes von BtM im Auto. Wie so oft wurde das Verfahren ungünstigerweise auseinandergetrennt in ein OWi-Verfahren (§ 24a StVG) und das BtM-Strafverfahren. Nach Einspruch wurde das OWi-Verfahren durch verurteilendes Sachurteil beendet. Da kann man dann schonmal auf die Idee kommen, dass Strafklageverbrauch hinsichtlich des BtM-Deliktes eingetreten ist. Das OLG Braunschweig meint, dass das aber nicht der Fall sei:

 

 Aus der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts sowie dem Inhalt der Akten, die dem Senat zwecks Prüfung, ob ein Verfahrenshindernis besteht, als Erkenntnisquelle zur Verfügung stehen, ergibt sich folgender Sachverhalt:
Der Angeklagte ist am 22.04.2013 gegen 16:15 Uhr in B. als Führer des Kraftfahrzeugs Opel Vectra mit dem amtlichen Kennzeichen BS_... im Rahmen einer sog. allgemeinen Verkehrskontrolle in Braunschweig angehalten worden. Die Polizeibeamten erkannten bei ihm vorherigen Drogengenuss und stellten Marihuana sicher, das er in seiner Jacke verwahrt hatte. Mit Verfügung vom 28.06.2013 trennte die Staatsanwaltschaft Braunschweig den Vorwurf einer Verkehrsordnungswidrigkeit (Führen eines Kfz unter Drogeneinfluss - § 24a Abs. 2 StVG) ab und leitete ein selbstständiges Verfahren ein, das an die zuständige Verkehrsbehörde (Stadt Braunschweig) abgegeben wurde, die es mit Bußgeldbescheid vom 27.09.2013 abschloss. Die Abtrennung des Verfahrens begründete die Staatsanwaltschaft damit, dass der (später) Angeklagte das aufgefundene Rauschgift nur zufällig bei sich geführt und es sich nicht um eine Beschaffungsfahrt gehandelt habe.

Wegen des damit im vorliegenden Verfahren allein verbleibenden Vorwurfs eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetzes beantragte die Staatsanwaltschaft mit dem Ziel der Verhängung einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 50,- € wegen Erwerbs des - später beim Angeklagten anlässlich der Verkehrskontrolle aufgefundenen Marihuanas -den Erlass eines Strafbefehls. Nach Einspruch des Angeklagten hat ihn das Amtsgericht Braunschweig mit Urteil vom 17.12.2013 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln unter Vorbehalt der Verurteilung zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 40 € verwarnt. Den Erwerb von Betäubungsmitteln sah das Amtsgericht als nicht erweisbar an, weil der Angeklagte - auf dessen Aussage der angebliche Erwerbsvorgang, also der Kauf des Marihuanas im August 2012 auf einem Musikfestival in P. allein beruhte - diese Angaben nicht weiter aufrechterhalten hatte und andere Beweismittel nicht zur Verfügung standen.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Braunschweig mit dem Ziel der Verhängung einer vorbehaltlosen Geldstrafe wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln rechtzeitig Berufung eingelegt.
Die 7. kleine Strafkammer des Landgerichts Braunschweig hat das Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 17.12.2013 auf die Berufung der Staatsanwaltschaft Braunschweig aufgehoben und das Verfahren gegen den Angeklagten wegen eines Verfahrenshindernisses - Strafklageverbrauch - eingestellt.
Dieser Entscheidung der Berufungskammer liegen folgende Feststellungen zugrunde (ULG Seite 3, 5. Absatz, bis Seite 4 3. Absatz einschl.):

„Der Angeklagte ist auf eine Weise, zu der er keine näheren Angaben machen wollte und zu der mangels weiterer Erkenntnismöglichkeiten keine weiteren Feststellungen getroffen werden konnten, in den Besitz von in einem Schraubglas verpackten Marihuana-Blüten gelangt. Diese wiesen einen Wirkstoffgehalt von 11,2% THC auf. Der Angeklagte rauchte einen Teil der Marihuanablüten. Die verbleibende Gesamtmenge betrug 6,68 g, entsprechend einem Wirkstoffgehalt von 0,75 g THC. Das Schraubglas packte er in seine Jacke und legte sie auf die Rückbank seines Pkw Opel Vectra, BS_... Der Angeklagte plante, mit dem Pkw und den Marihuanablüten nach Hannover zu fahren, wo er sich mit einem Freund eine „schöne Zeit“ machen wollte, indem u. a. das Marihuana gemeinsam konsumiert werden sollte. Zu diesem Zweck trat er die Fahrt am 22.04.2013 an, bis er auf der Hamburger Straße in Höhe des Schützenplatzes von der Polizei kontrolliert wurde. Bei der Kontrolle händigte er den kontrollierenden Beamten freiwillig das Marihuana aus, ohne dass eine Durchsuchung erforderlich war.

Am Abend des 22.04.2013 wurde der Angeklagte durch den Zeugen PHK K. vernommen, der Unterstützung bei der großangelegten Kontrolle zum Auffinden von Verkehrsteilnehmern unter Drogeneinfluss geleistet hatte. Bei der Vernehmung gab er an, dass er die sichergestellte Substanz im August 2012 auf einem Musikfestival in P. für 50,00 bis 60,00 € gekauft habe. Es habe sich um insgesamt 10 g Marihuana gehandelt. Er habe seit August 2012 jeweils etwa 2mal im Monat etwas Marihuana geraucht. Diese Angaben machte der Angeklagte, weil er - wie auch in der Hauptverhandlung - nicht offenlegen wollte, auf welchem Wege er in den Besitz des Marihuanas gelangt war. Jedenfalls waren diese Angaben erfunden; der Angeklagte hatte sich lediglich eine aus seiner Sicht plausible Geschichte ausgedacht.
Wegen dieses Vorfalls wurde zum einen das Strafverfahren gegen den Angeklagten eingeleitet, in dem ein Strafbefehl am 10.07.2013 erlassen worden ist und nach Einspruch des Angeklagten das Urteil vom 17.12.2013 ergangen ist.
Daneben wurde wegen des Führens des Pkws unter Marihuanaeinfluss am 27.09.2013 ein Bußgeldbescheid gegen den Angeklagten erlassen, in dem gegen ihn eine Geldbuße von 520,00 € und ein Fahrverbot von 1 Monat verhängt wurde. Gegen diesen Bußgeldbescheid legte der Angeklagte Einspruch ein. Mit Urteil vom 15.04.2014, rechtskräftig seit dem 22.04.2014, wurde der Angeklagte wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeuges im Straßenverkehr unter dem Einfluss berauschender Mittel zu einer Geldbuße in Höhe von 500,00 € verurteilt.“

Das Landgericht sah sich aufgrund der zuletzt erwähnten rechtskräftigen Bußgeldentscheidung des Amtsgerichts Braunschweig (Az.: 55 OWi 901 Js 51715/13) aus Rechtsgründen daran gehindert, den Angeklagten wegen des von ihm eingeräumten Vorwurfs des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu verurteilen. Unter Hinweis auf die Entscheidungen des OLG Braunschweig vom 19.01.2001 - 1 Ss 65/00 (StV 2002, 241; Bl. 139 d. A.) und des Bundesgerichtshof vom 27.04.2004 (1 StR 466/03; juris) sei die für die Annahme eines Strafklageverbrauchs notwendige und die Tatidentität begründende unlösbare innere Verbindung zwischen dem Besitz an den Betäubungsmitteln und dem Führen eines Kraftfahrzeugs unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln darin zu sehen, dass der Angeklagte einen Teil der Drogen vor der Fahrt konsumiert habe und den verbleibenden Rest mit seinem Freund in Hannover habe konsumieren wollen. Die Fahrt sei deshalb mit einer sog. Transportfahrt im Sinne der Beschlussentscheidung des BGH vom 05.03.2009 (3 StR 566/08; juris) vergleichbar (ULGSeiten 6,7 - Bl. 124, 125 d. A.).

Gegen das vorgenannte Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 28.05.2014, mit der diese sich unter Aufrechterhaltung des genannten Ziels ihrer Berufung gegen die Verfahrenseinstellung wendet. Die Staatsanwaltschaft begehrt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Braunschweig.
8Die Generalstaatsanwaltschaft vertritt die Revision soweit es die Frage des Strafklageverbrauchs und die Rechtsfolgenseite betrifft. Zum Schuldspruch teilt sie die Auffassung der Staatsanwaltschaft, die nach wie vor eine Verurteilung wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln erreichen möchte, nicht und hat daher beantragt wie erkannt.
Der Angeklagte hält die angefochtene Entscheidung für richtig und hat daher die Verwerfung der Revision beantragt.

II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässig und hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Hinsichtlich des Schuldspruchs führt sie allerdings zur Verwerfung der staatsanwaltlichen Berufung und damit zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Im Einzelnen:

1. Die amtsgerichtlichen und landgerichtlichen Feststellungen, die sich vollumfänglich an der geständigen Einlassung des Angeklagten ausrichten, belegen sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht allein einen rechtswidrig und schuldhaft begangenen unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln; die Beweiswürdigung hierzu ist fehlerfrei und trifft in ihrem Fazit, dass weitere Erkenntnisquellen nicht gegeben sind und die früheren Angaben des Angeklagten einen Schuldspruch wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln allein nicht tragen könnten, in jeder Hinsicht zu. Daher kann eine Änderung des Schuldspruchsaufgrund anderer Feststellungen ausgeschlossen werden, so dass die Berufung der Staatsanwaltschaft insoweit ohne Erfolg bleiben muss und der Schuldspruch des Amtsgerichts wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln Bestand hat.

2. Soweit das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, ist die Revision erfolgreich. Entgegen der Ansicht der Strafkammer steht das in der Bußgeldsache rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 15.04.2014 der Verfolgung des Vorwurfs des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht entgegen. Es ist kein Strafklageverbrauch eingetreten. Zwischen der vorliegenden Tat nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG und derjenigen gem. § 24a Abs. 2 StVG besteht weder materiell-rechtliche Tateinheit noch liegt eine Tat im prozessualen Sinn (§ 264 StPO) vor.

a) Ausgangspunkt der Bewertung ist die materiell-rechtliche Betrachtung. Zwar ist der prozessuale Tatbegriff im Verhältnis zum materiellen Recht selbstständig (BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 - 3 StR 86/87, BGHSt35, 14, 19; BGH, Urteil vom 16. März 1989 - 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151, 154); jedoch sind materiell-rechtlich selbstständige Taten in der Regel auch prozessual selbstständig (BGHSt a. a. O.), falls nicht weitergehende Umstände die Annahme einer Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO rechtfertigen (BGH, Urteile vom 16. März 1989 - 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151, und vom 29. September 1987 - 4 StR 376/87, BGHSt 35, 60, 64; OLG Braunschweig, Beschluss vom 2. Mai 2012 - Ss (OWi) 72/11; juris). Letzteres wird angenommen, wenn die Handlungen innerlich so verknüpft sind, dass nur ihre gemeinsame Würdigung erlaubt ist, eine getrennte Würdigung sowie Aburteilung in verschiedenen Verfahren mithin als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2004 - 5 StR206/04, BGHSt 49, 359, 362 m .w. Nw., BGH, Beschluss vom 15. März 2012 - 5 StR 288/11).
b) Zwischen beiden Taten - der Rauschtat und dem unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln - besteht schon keine Tateinheit, was grundsätzlich voraussetzen würde, dass mehrere Strafgesetze durch eine einzige Handlung verletzt werden und sich die objektiven Ausführungshandlungen der mehreren Tatbestände vollständig decken (vgl. Sternberg-Lieben/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., Rdnrn. 6/8 zu § 52).

Die objektiven tatbestandlichen Ausführungshandlungen der vorliegend zu betrachtenden beiden Delikte decken sich aber nicht einmal teilweise; sie stellen bei natürlicher Betrachtungsweise - ungeachtet der zeitlichen Überschneidung bei der Tatbegehung - zwei selbstständige, auf gesondert gefassten Tatentschlüssen beruhende körperliche Willensbetätigungsakte dar. Eine einheitliche Handlung liegt den beiden gegen den Beschwerdeführer ergangenen Schuldsprüchen deswegen nicht zugrunde, weil der Angeklagte die tatsächliche Gewalt über die Betäubungsmittel nicht dadurch ausübte, dass er seinen PKW unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln führte. Dass er bei Gelegenheit seiner Fahrt mit dem PKW im Besitz von Betäubungsmitteln angetroffen wurde, stellt einen zufälligen äußeren Umstand dar. Eine innere Verknüpfung beider Handlungen, die über die bloße Gleichzeitigkeit hinausginge, ist darin nicht zu sehen. Denn der Angeklagte hätte die tatsächliche Sachherrschaft über das Rauschgift auch dann nicht verloren, wenn er nicht als Führer eines PKW am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen, sondern das in seiner Jacke verwahrte Marihuana auf der Fahrt zu seinem Freund, mit dem er die Drogen gemeinsam konsumieren wollte, als Passagier eines beliebigen Verkehrsmittels mit sich geführt hätte.

c) Die somit sachlich-rechtlich selbstständige Taten sind grundsätzlich auch prozessual selbstständig. Eine unlösbare innere Verknüpfung zweier Handlungen, die über die bloße Gleichzeitigkeit ihrer Ausführung hinausginge, liegt nicht vor, wenn der Täter - wie hier - mit einem Kraftfahrzeug unter der Wirkung berauschender Mittel fährt und hierbei Betäubungsmittel ohne einen erkennbaren Beziehungs- bzw. Bedingungszusammenhang als Teil seines persönlichen Gewahrsams mit sich führt. Beide Tatbestände knüpfen zwar an die Existenz eines Betäubungsmittels (im Blut bzw. als körperliche Sache) an, greifen aber in ihrer Struktur nicht ineinander. Die Fahrt verfolgt in einem solchen Fall - anders als in den Transport- oder Fluchtfällen - nicht den Zweck, den Drogenbesitz aufrechtzuerhalten bzw. abzusichern; die Begehung der Verkehrsordnungswidrigkeit dient nicht dazu, die Betäubungsmittel zu transportieren, zu finanzieren, an einen sicheren Ort zu bringen, sie zu verstecken oder dem staatlichen Zugriff zu entziehen. Die Verlagerung des Besitzes an einen anderen Ort unter Verwendung des Kraftfahrzeugs ist lediglich die zwangsläufige Begleitfolge der Entscheidung, auf der Besuchsfahrt zum Freund dieses private Verkehrsmittel und keine öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen. Auf das Weiterbestehen des zeitgleichen Besitzes der BTM hat dies aber keinerlei Auswirkungen, weil - wie bereits ausgeführt - der Angeklagte die tatsächliche Sachherrschaft über das Rauschgift auch dann gleichermaßen behalten hätte, wenn er das in seiner Jacke verwahrte Marihuana als Passagier eines beliebigen Verkehrsmittels mit sich geführt hätte.
Da die Mitnahme der Betäubungsmittel sich auch nicht auf die Fahrtätigkeit als solche ausgewirkt hat und auch nicht auswirken sollte, was zu bedenken gewesen wäre, wenn der der Angeklagte das Marihuana deshalb bei sich geführt hätte, um sich durch den Konsum der Drogen als Genuss- oder Aufputschmittel die Fahrt zu erleichtern, gibt es daher insgesamt keinerlei tatsächliche Anknüpfungspunkte, die die Annahme einer einheitlichen Tat rechtfertigen könnten (vgl. insgesamt: BGH, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 466/03 -, juris).

d) Die Entscheidung des OLG Köln vom 05.10.2004 (8 Ss-OWi 25/04; juris), der ein vergleichbarer Fall zugrunde lag, macht keine Divergenzvorlage notwendig, weil die Rechtslage schon durch den Bundesgerichtshof im Sinne der vorstehenden Senatsentscheidung geklärt ist.

d) Schließlich gebieten auch rein rechtliche Erwägungen, hier insbesondere der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, der bei der Anwendung des Art. 103 Abs. 3 GG im Einzelfall die Annahme einer einheitlichen Tat erforderlich machen kann, keine andere Beurteilung, weil dem Angeklagten aufgrund des ihm (aufgrund Akteneinsicht seines Verteidiger - siehe Bl. 38/43 d. A.) zur Kenntnis gelangten Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft vom 28.06.2013 frühzeitig bekannt geworden war, dass den Vorwürfen des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz einerseits und der Verkehrsordnungswidrigkeit andererseits in getrennten Ermittlungsverfahren nachgegangen wurde. Der Angeklagte konnte daher nicht davon ausgehen, dass das zuerst in der Bußgeldsache rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 15.04.2014 den Vorwurf des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz miterfasst hat.

e) Ob der Senat an seiner Entscheidung vom 19.01.2001 (1 Ss (S) 65/00 - Strafverteidiger 2002, Seite 241 - es geht dort um einen Ladendiebstahl unter Drogeneinfluss), die das Landgericht zur Begründung der gegenteiligen Ansicht herangezogen hat, angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2004 (1 StR 466/03 -, juris) weiter festhalten würde, muss nicht entschieden werden, weil die Sachverhalte nicht identisch sind.

f) Da somit ein Verfahrenshindernis nicht besteht, muss auf die Berufung der Staatsanwaltschaft über die Rechtsfolgenentscheidung erneut entschieden werden, wobei die Feststellungen zum äußeren und inneren Tatbestand, die dem aufgrund der Senatsentscheidung rechtskräftig geworden Schuldspruch zugrunde liegen, durch damit nicht im Widerspruch stehende weitere Feststellungen ergänzt werden dürfen. Zur Entscheidung ist insgesamt eine neue kleine Strafkammer des Landgerichts Braunschweig berufen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

 

OLG Braunschweig, Urteil vom 10.10.2014 - 1 Ss 52/14 = BeckRS 2014, 19751

 

Fall Mollath - Einige Anmerkungen zur schriftlichen Urteilsbegründung des LG Regensburg

20. November 2014 - 22:20

Die schriftlich verfassten Gründe des noch nicht rechtskräftigen Urteils im wiederaufgenommenen Prozess gegen Gustl Mollath liegen seit 14 Tagen  vor.

Ein erster Blick in die mit 120 Seiten außergewöhnlich umfangreiche Begründung bestätigt meinen Eindruck aufgrund der Pressemitteilung am Tag der mündlichen Urteilsverkündung.

Damals hatte ich von einem „salomonischen Urteil“ geschrieben und bin dafür kritisiert worden. Vielleicht habe ich das Wort „salomonisch“ unangemessen gebraucht – gemeint war, dass dieses Urteil für Herrn Mollath einerseits einen Erfolg darstellt, andererseits auch nicht. Erfolgreich für ihn ist es insofern, als die jahrelange Unterbringung aufgrund einer nachgewiesenen gefährlichen Wahnerkrankung, Ergebnis des Urteils des LG Nürnberg-Fürth, nun vom LG Regensburg nachträglich als rechtsfehlerhaft zurückgewiesen wurde. Herr Mollath ist für die Unterbringungszeiten zu entschädigen.

Dieses Urteil ist aber nur Teil eines außergewöhnlichen Gesamterfolgs: Vor gut zwei Jahren, Anfang November 2012, war Herr Mollath ein seit sechseinhalb Jahren in der forensischen Psychiatrie Untergebrachter und nahezu ohne Chance in absehbarer Zeit freigelassen und rehabilitiert zu werden. Auf seiner Seite standen zwar schon damals einige private Unterstützer, eine Strafverteidigerin und einige Journalisten. Auf der Gegenseite, die ihn als nach wie vor gemeingefährlichen Wahnkranken ansah, standen aber nicht nur das seit 2007 rechtskräftige Urteil, sondern  auch seine Behandler in der Psychiatrie, mehrere psychiatrische Gutachter, die Strafjustiz an drei bayerischen Standorten und die zunächst noch vom Ministerpräsidenten gestützte bayerische Justizministerin. Gegen diese Institutionen hat Gustl Mollath im Verlauf eines knappen Jahres die Wiederaufnahme seines Strafverfahrens, und zwar in einmaliger Weise auf Antrag der Staatsanwaltschaft (!), die Freilassung aus der Unterbringung, eine erfolgreiche Verfassungsbeschwerde und nunmehr auch ein neues Urteil erreicht. Im Verlauf dieser Zeit wurden anhand des „Falls Mollath“ außerdem wichtige Fehlkonstruktionen aufgedeckt, was in ein Bundesgesetzgebungsverfahren (StGB) sowie ein Landesgesetzgebungsverfahren (Maßregelvollzugsgesetz) mündete. Ohne dies aktuell empirisch überprüft zu haben: Ein solcher Erfolg ist in der bundesrepublikanischen Rechtsgeschichte einmalig. Wer nun davon spricht (sei es auf Seiten Herrn Mollaths oder auf der Gegenseite), Herr Mollath sei insgesamt gescheitert, der hat einen verzerrten Blick auf die Wirklichkeit. Allerdings: Die verlorenen Jahre kann ihm niemand zurückgegeben; die zu erwartende Entschädigung kann diesen Verlust nicht ansatzweise ausgleichen.

Zugleich enthält das Urteil auch einen „Misserfolg“ für Gustl Mollath, weil  der schwerste Vorwurf, seine Frau am 12.08.2001 geschlagen, gebissen und gewürgt zu haben, als seine rechtswidrige Tat festgestellt wurde. Seiner Darstellung, diese Tat habe so gar nicht stattgefunden bzw. er habe sich nur gegen einen Angriff seiner Frau gewehrt, ist das LG Regensburg nicht gefolgt. Dieser Misserfolg fällt allerdings gegenüber den oben genannten Erfolgen geringer ins Gewicht.

Die  Beweiswürdigung zum Tatvorwurf am 12.08.2001, ausgeführt auf  mehr als 50 Seiten der Urteilsgründe, ist nicht nur ausführlich, sondern akribisch und auch logisch stimmig. Im Kern glaubt das Gericht den Angaben der Nebenklägerin, die sie im früheren Verfahren gemacht hat, und den Beobachtungen des Arztes, den sie zwei Tage nach der Tat aufsuchte. Eine sehr kritische Würdigung dieser Angaben war geboten, denn die Nebenklägerin hat in der Hauptverhandlung nicht ausgesagt, aber dennoch auf den geschilderten Vorwürfen beharrt. In einem Strafprozess, der als Prinzipien die Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Beweiserhebung in der Hauptverhandlung kennt, ist ein solches Aussageverhalten  problematisch. Der BGH hat es dennoch zugelassen, die früheren Angaben eines Hauptbelastungszeugen zu verwerten, auch wenn dieser  die Aussage in der Hauptverhandlung (berechtigt) verweigert. Allerdings erweist sich eine derartige Beweiswürdigung auch im Fall Mollath als bedenklich: Die schriftlich niedergelegten Angaben der Nebenklägerin konnten praktisch nur untereinander und indirekt über die Vernehmung von Drittzeugen geprüft werden, ohne dass die Nebenklägerin in Gefahr geraten konnte, sich bei Rückfragen  in Widersprüche zu verwickeln. Da das Gericht die Nebenklägerin nie persönlich gesehen hat, konnte ein Gesamteindruck der entscheidenden personalen „Quelle“ der Vorwürfe nicht gewonnen werden. Wenn sich das Gericht dann zentral auf die früheren Aussagen stützt, muss diese Würdigung mit Leerstellen auskommen, die positiv gefüllt werden. So spricht nach Auffassung des Gerichts für die Glaubhaftigkeit der Angaben zentral, dass die Nebenklägerin zum Zeitpunkt ihrer ersten Angaben über die Tat noch nicht die Absicht gehabt habe, sich von ihrem Mann zu trennen bzw. ihn anzuzeigen. Vielmehr habe sie ja noch Monate mit ihm zusammengelebt. Gerade dieser Umstand kann aber auch umgekehrt interpretiert werden: Dass sie noch so lange mit ihm zusammengeblieben ist, könnte eher gegen einen lebensgefährlichen Angriff sprechen. Welche Absicht die Nebenklägerin mit dem Attest positiv verfolgte, ist unbekannt. Dass es keine Motive gewesen sind, die dem Wahrheitsgehalt ihrer Angaben entgegenstanden, wird vom Gericht unterstellt. Dass die Gründe in der "Vorsorge" für ein späteres Scheidungsverfahren gelegen haben könnten, wird vom Gericht nicht diskutiert. Im Übrigen stützt sich die Kammer darauf, dass es sich bei den Tatschilderungen im Kern um konstante und darum auch zuverlässige Äußerungen handele. Das Konstanzkriterium ist allerdings ein recht schwaches Wahrheitsindiz, weil es auch einer lügenden Person ohne Weiteres gelingen kann, eine konstante Tatschilderung in mehreren Vernehmungen aufrecht zu erhalten. Angaben zum Randgeschehen (wie kam es zur Tat, was passierte vorher und nachher?) sind in den verwerteten Angaben nicht enthalten. Hierzu hätte es zur Aufklärung der mündlichen Vernehmung der Nebenklägerin bedurft.

Anders als die Nebenklägerin hat sich der Angeklagte als Beweismittel gegen sich selbst auch in der Hauptverhandlung zur Verfügung gestellt. Seine Äußerung, er habe sich gewehrt, wird vom Gericht dahingehend gewürdigt, dass es jedenfalls am 12.08.2001 zu körperlichen Auseinandersetzungen gekommen sein müsse. Diese Würdigung ist nachvollziehbar. Wenn es eine Auseinandersetzung gab, bei der sich der Angeklagte gewehrt hat, dann kann erwartet werden, dass dieser die Auseinandersetzung auch im Einzelnen schildert. Hierzu aber schwieg der Angeklagte in der Hauptverhandlung. Es trifft allerdings nicht zu, dass sich – wie das Gericht meint (S. 66) – die Verteidigungsstrategien Mollaths (einerseits: Verletzungen vom Sprung aus dem Auto, andererseits: Verletzungen von einer Gegenwehr) widersprechen: Es ist denkbar, dass beides zutrifft und die Verletzungen von der Nebenklägerin beim Arzt als von einem einzigen Ereignis herstammend geschildert wurden.

Zentral ist der Zeuge Reichel, der die Nebenklägerin zwei Tage nach der vorgeworfenen Tat gesehen hat und Verletzungszeichen schildert, die zu den Schilderungen der Nebenklägerin passen. Auch hier bemüht sich die Kammer, eventuelle Zweifel gar nicht erst aufkommen zu lassen. Die Würdigung erscheint auch widerspruchsfrei. Immerhin: Die gesamte Würdigung zur Körperverletzung ist transparent. Das Gericht hat seine subjektive Überzeugungsbildung intersubjektiv nachvollziehbar dargelegt, [Update 21.11.2014: wenn sie an einigen Stellen auch von dem Ergebnis der Beweisaufnahme abweicht (s. u. in den Kommentaren.]

Allerdings bleibe ich bei meiner schon kurz nach dem Urteil geäußerten Auffassung, dass die Frage der gefährlichen Körperverletzung durch eine das Leben gefährdende Handlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) für mich nicht zweifelsfrei erwiesen ist. Da es keine Fotografien der Hämatome gibt, war das Gericht allein auf die – von ihm selbst eingeräumt – unzuverlässige Erinnerung des Arztes angewiesen und auf die durch den Arzt indirekt vermittelte Angabe der Nebenklägerin. Zum Würgen (auch mit Würgemalen) gibt es eine umfassend,  im Kern auch differenzierende Rechtsprechung. Die Schlussfolgerung, nicht näher dokumentierte Würgemale gingen in jedem Falle mit einer Lebensgefährdung einher, wird in der BGH-Rechtsprechung nicht geteilt. Die Angabe der Nebenklägerin, sie sei kurzfristig bewusstlos gewesen, beruht allein auf ihrer nicht überprüfbaren und auch von keinem weiteren objektiven Indiz bestätigten Angabe.

Das Gericht kommt hinsichtlich der Schudfrage zu dem Schluss, Herr Mollath habe am 12.08.2001 nicht ausschließbar unter Einfluss einer schwerwiegenden Störung gehandelt, die nicht ausschließbar zur Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB geführt habe. Obwohl dies in dubio pro reo zu einer Entlastung Mollaths führt, so dass er für den Angriff auf seine Frau weder bestraft noch untergebracht werden kann, wird diese Wertung von ihm als belastend empfunden. Ob diese subjektive Belastung als „Beschwer“ für eine Rechtsmittel (Revision) genügt, wird sicherlich Gegenstand der Begründung des von Mollath und seinem neuen Verteidiger eingelegten Rechtsmittels  sein.

Ohne auf diese verfahrensrechtliche Frage näher eingehen zu wollen, kann man aber bezweifeln, dass die materiellen Maßstäbe, die das Gericht hier an eine Subsumtion der Merkmale des § 20 StGB (und sei es auch nur in dubio pro reo) angelegt hat, zutreffend sind.

Diese Maßstäbe werden üblicherweise recht eng gesehen: Es genügen eben nicht schon jegliche Anhaltspunkte oder die bloße Nicht-Ausschließbarkeit einer Störung zur Tatzeit, um dann per Zweifelsgrundsatz eine Exkulpation vorzunehmen. Hier hat das Gericht den Zweifelsgrundsatz doppelt wirken lassen: Erstens hinsichtlich der Frage, ob an dem Tag überhaupt eine schwerwiegende Störung vorlag und zweitens dahingehend, dass diese Störung zum Ausschluss der Steuerungsfähigkeit geführt hat. Regelmäßig sind auch psychiatrische Sachverständige nicht in der Lage, einen vorhandenen Zustand „zurückzurechnen“. Hier hat der Sachverständige weder über ein aktuelle Exploration verfügt noch über Aktenmaterial mit Begutachtungen, die zeitnah zum 12.08.2001 auf eine Störung hinwiesen. Er hat deutlich gemacht, dass man von ihm praktisch Unmögliches verlangt, wenn man erwarte, er könne eine belastbare Einschätzung zu einem 13 Jahre zurückliegenden Zeitpunkt abgeben. Das Gericht hat sich über diese Bedenken hinweggesetzt und den Sachverständigen Nedopil stärker interpretiert als es seiner Stellungnahme nach angemessen war. Natürlich kann er eine Schuldunfähigkeit vor 13 Jahren nicht „ausschließen“. Das kann niemand über den Zustand eines Menschen sagen, den er zum damaligen Zeitpunkt nicht gekannt bzw. gesehen hat. Aber für eine (wenn auch nur aufgrund des Zweifelssatzes) vorgenommene Annahme der Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB reicht dieses Nichtwissen normalerweise nicht aus. Die vom Gericht für eine solche Störung aufgeführten Indizien stammen zu einem großen Teil aus der Zeit nach der Trennung der Eheleute und können daher nicht eine Tatwirksamkeit für den August 2001 belegen. Das Gericht meint, der zeitliche Zusammenhang sei „sehr eng“(S. 81), jedoch ist der situationale Zusammenhang eher fern, soweit viele weitere geschilderte Verhaltensauffälligkeiten erst nach dem Auszug der Nebenklägerin aus der gemeinsamen Wohnung auftraten. Eine belastende psychodynamische Ausnahmesituation kommt praktisch in jeder Ehekrise auf beide Partner zu. Nach dieser Logik müssten eine große Anzahl Fälle häuslicher Gewalt unter dem Blickwinkel nicht ausschließbarer Schuldunfähigkeit betrachtet werden.

Die Beweiswürdigung zu den anderen Tatvorwürfen hingegen stimmt mit meiner Einschätzung nach der Hauptverhandlung überein.

Das noch nicht rechtskräftige Urteil kann hier nachgelesen werden: Urteil des LG Regensburg

Erkennungsdienstliche Behandlung zur Fahreridentifizierung zwar unverhältnismäßig, aber verwertbar!

20. November 2014 - 15:20

Das OLG Stuttgart hat sich mit einer Begutachtung zur Täteridentifizierung befassen müssen, der eine erkennungsdienstliche Behandlung vorausgegangen war. Dabei ging es darum, ein Vergleichsbild des Betroffenen zu erhalten. Das hat das OLG Stuttgart beanstandet. Weniger eingriffsintensiv sei nämlich das Foto in der Hauptverhandlung. Ich sehe da kaum einen Unterschied, da auch hier u.U. Zwang ausgeübt werden muss/darf, wenn sich der Betroffene nicht fotografieren lassen will. Aber: Was soll`s?! Hier die OLG Stuttgart-Entscheidung:

 

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betroffenen bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Begründung der Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben hat (§§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO).

Insbesondere trägt die Beweiswürdigung den festgestellten Sachverhalt in objektiver und subjektiver Hinsicht.

Das Rechtsbeschwerdegericht ist nur in begrenztem Maße befugt, die Überzeugungsbildung des Tatrichters nachzuprüfen. Insbesondere ist es ihm verwehrt, die Beweiswürdigung des Tatrichters durch seine Eigene zu ersetzen (BGHSt 10, 208, 210; 29, 18, 20). Diese eingeschränkte Prüfungsbefugnis des Rechtsbeschwerdegerichts setzt auch der Verpflichtung des Tatrichters zur erschöpfenden Beweiswürdigung in den Urteilsgründen Grenzen. Diese müssen lediglich so gefasst sein, dass sie eine auf Rechtsfehler beschränkte Richtigkeitskontrolle möglich machen, wobei gerade in Bußgeldsachen an die Urteilsgründe keine übertrieben hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGHSt 39, 291, 300).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei dargelegt, dass es sich beim Betroffenen um den Fahrzeugführer zur Tatzeit handelt.

Diese Feststellung stützt die Tatrichterin auf einen Abgleich des bei den Akten befindlichen Lichtbilds der Geschwindigkeitsüberwachungsanlage sowie auf ein von der Kriminalpolizei vor der Hauptverhandlung gefertigtes Vergleichslichtbild des Betroffenen, das in gleichartiger Kopfhaltung und Sitzposition aufgenommen wurde. Dabei verweist sie, in den Urteilsgründen in zulässiger Weise gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 267 Abs. 1 Satz 3 StPO wegen der Einzelheiten auf die bei den Akten befindlichen und in der Hauptverhandlung in Augenschein genommenen Lichtbilder.

Insoweit hat allein der Tatrichter die Frage zu entscheiden, ob es sich bei dem Betroffenen um den abgebildeten Fahrzeugführer handelt. Es kann daher nicht mit der Rechtsbeschwerde beanstandet werden, der Betroffene sei entgegen der Überzeugung des Tatrichters nicht mit der auf dem Lichtbild der Überwachungsanlage abgebildeten Person identisch. Die freie Beweiswürdigung des Tatrichters findet jedoch dort ihre Grenzen, wo ein Lichtbild von so schlechter Qualität ist oder nur einen so geringen Teil des Gesichts einer Person erkennen lässt, dass eine Identifizierung durch einen bloßen Vergleich mit dem Betroffenen in der Hauptverhandlung nach den Erfahrungssätzen des täglichen Lebens regelmäßig nicht möglich ist. Macht der Tatrichter also wie hier von der gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 267 Abs. 1 Satz 3 StPO gegebenen Möglichkeit Gebrauch, in den Urteilsgründen auf das bei den Akte befindliche Foto des Fahrzeugführers zu verweisen, so sind weitere Ausführungen zur Beschreibung des abgebildeten Fahrzeugführers jedenfalls dann entbehrlich, wenn das Foto zur Identifizierung uneingeschränkt geeignet ist (vgl. u.a. BGHSt 41, 376, 381 ff.).

Obwohl im vorliegenden Fall ein Abgleich mit dem Betroffenen selbst nicht vorgenommen wurde, da er unmittelbar vor der Hauptverhandlung auf seinen Antrag hin vom persönlichen Erscheinen entbunden worden war, hat sich das Amtsgericht in nicht zu beanstandender Weise anhand eines vor der Hauptverhandlung durch die Kriminalpolizei gefertigten Vergleichslichtbilds die Überzeugung verschafft, dass es sich bei ihm um den abgebildeten Fahrzeugführer handelte. Sowohl das Lichtbild der Überwachungsanlage als auch das erkennungsdienstlich gefertigte Vergleichslichtbild weisen eine gute Qualität und Schärfe auf. Beide geben die für den Abgleich erforderlichen körperlichen Merkmale des Betroffenen wieder, wovon sich der Senat aufgrund der Verweisung durch Inaugenscheinnahme der Lichtbilder selbst überzeugen konnte. Die im Zusammenhang mit der Darstellung des Gutachtens des anthropologischen Sachverständigen Prof. Dr. ppp. erfolgte Benennung einzelner charakteristischer Merkmale, die im vorliegenden Fall für sich gesehen nicht ausreichend gewesen wären, um dem Rechtsmittelgericht anhand der Beschreibung in gleicher Weise wie bei Betrachtung des Fotos die Prüfung der Ergiebigkeit desselben zu ermöglichen, war daher entbehrlich.

Die Eignung der Lichtbilder zur Identifikation des Betroffenen wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen. Er rügt vielmehr die Verwertung des im Vorfeld der Hauptverhandlung durch eine mit Beschluss des erkennenden Gerichts vom 5. November 2013 angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung des Betroffenen gewonnenen Vergleichslichtbilds. Die Urteilsgründe befassen sich insoweit auch mit der Frage eines Verwertungsverbots, so dass der Senat bereits auf die Sachrüge hin die Verwertbarkeit des Beweismittels zumindest auf dieser Grundlage überprüfen kann (BGH NJW 2007, 2269; Ritzert in Graf StPO, 2. Auflage, § 81a Rn. 27 mwN). Im Übrigen hat der Betroffene sein Vorbringen in der Begründung der Rechtsbeschwerde zwar nicht ausdrücklich als Verfahrensrüge bezeichnet, es entspricht jedoch den Anforderungen an eine solche. So teilt der Beschwerdeführer die seiner Ansicht nach den Mangel begründenden Tatsachen mit und trägt insbesondere auch vor, dass der Verwertung des Vergleichslichtbildes in der Hauptverhandlung ausdrücklich widersprochen wurde.

Ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Vergleichslichtbilds besteht indes nicht. In Literatur und Rechtsprechung ist anerkannt, dass für das Bußgeldverfahren § 81b StPO über § 46 Abs. 1 OWiG zumindest in bedeutenderen Sachen - insbesondere dann, wenn die Verhängung eines Fahrverbotes wie im vorliegenden Fall im Raum steht - Anwendung finden kann. Erkennungsdienstliche Maßnahmen zur Identifizierung sind in diesem Fall vom Betroffenen zu dulden und können erforderlichenfalls auch mit unmittelbarem Zwang durchgesetzt werden (OLG Düsseldorf DAR 1991, 191; LG Zweibrücken, VRS 123, 95; Seitz in Göhler OWiG, 16. Auflage, § 46 Rn. 32; Burhoff, Handbuch straßenverkehrsrechtliches Ordnungswidrigkeitenverfahren, 3. Auflage Rn. 2011; Lampe in Karlsruher Kommentar OWiG, 3. Auflage § 46 Rn. 27).

Ausweislich der Urteilsgründe und des Rechtsbeschwerdevorbringens erfolgte die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung des Betroffenen zur Gewinnung eines Vergleichslichtbildes mit Beschluss des erkennenden Gerichts vom 5. November 2013. Sie wurde auf Anregung des Sachverständigen noch vor der Hauptverhandlung durch die Kriminalpolizei durchgeführt, weil er dies zur Vorbereitung seines mündlichen Gutachtens im Termin für erforderlich erachtete und andernfalls eine wesentliche Verzögerung des Verfahrens befürchtet wurde.

Im Bußgeldverfahren, in dem die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz jedoch in besonderem Maße zu beachten. Aufgrund dessen haben weniger belastende Maßnahmen Vorrang (Burhoff aaO mwN).

Dem Senat ist aus zahlreichen früheren Bußgeldverfahren bekannt, dass andere anthropologische Sachverständige, die ebenso wie der Gutachter im vorliegenden Verfahren der „Arbeitsgruppe Identifikation nach Bildern" (AGIB) angehören, in der Lage sind, zumindest in Bußgeldsachen ein mündliches Lichtbildvergleichsgutachten zu erstatten, ohne dass die Fertigung eines Vergleichsbildes vor der Hauptverhandlung erforderlich ist. Vielmehr erstellen diese Sachverständigen ein digitales Vergleichsbild des Betroffenen im Rahmen der Hauptverhandlung, das mit dem im Vorfeld bereits ausgewerteten Tatbild abgeglichen wird. Hierfür ist unter normalen Umständen ein Zeitraum von ca. 10 - 20 Minuten erforderlich. Die Erstattung des mündlichen Gutachtens folgt unmittelbar im Anschluss. Eine nennenswerte Verzögerung des Verfahrens entsteht bei dieser Vorgehensweise nicht. Die Fertigung eines Lichtbilds durch den Sachverständigen im Hauptverhandlungstermin stellt für den Betroffenen somit einen geringeren Eingriff dar als die Fertigung von Lichtbildern durch den polizeilichen Erkennungsdienst, die üblicherweise auf einer Polizeidienststelle - mit der Möglichkeit der zwangsweisen Vorführung - an einem zusätzlichen Termin erfolgt (vgl. auch LG Zweibrücken aaO).

Auch wenn deshalb im vorliegenden Fall von einer Unverhältnismäßigkeit der angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahme auszugehen ist, führt diese nicht zu einem Verwertungsverbot des so gewonnen Vergleichslichtbilds. Dem Strafverfahrensrecht ist ein allgemein geltender Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd. Vielmehr ist die Frage der Verwertbarkeit verbotswidrig erlangter Erkenntnisse jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei stellt ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme dar, die nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Insoweit kommen insbesondere willkürliche Anordnungen des Gerichts oder eine gröbliche Verkennung der Rechts-lage in Betracht (u.a. BVerfG NJW 2008, 3053; BGHSt 51, 285; ).

Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass sich das Gericht bei der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Betroffenen von der Auffassung des renommierten Sachverständigen zur Erforderlichkeit der Maßnahme außerhalb der Hauptverhandlung leiten ließ. Aufgrund dessen wurde verkannt, dass die ansonsten zulässige Maßnahme in weniger einschneidender Weise durchgeführt werden konnte. Ein willkürliches Handeln des Gerichts oder eine grobe Verkennung der Rechtslage liegt somit ge-rade nicht vor. Abgesehen davon bewegt sich die zusätzliche zeitliche Inanspruchnahme des Betroffenen durch die erkennungsdienstliche Behandlung in einem überschaubaren Rahmen. Demgegenüber ist dem öffentlichen Interesse am Schutz anderer Verkehrsteilnehmer vor Kraftfahrern, die durch gravierende Geschwindigkeitsüberschreitungen die Sicherheit des Straßenverkehrs beeinträchtigen, vor allem in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehungsweise sowie die Verhängung eines Fahrverbots im Raum stehen, der Vorrang einzuräumen.

Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass sich die angeordnete Einholung eines anthropologischen Sachverständigengutachten zur Fahrereigenschaft des Betroffenen und damit die Erstellung eines Vergleichslichtbilds in der Hauptverhandlung als nicht erforderlich herausgestellt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Betroffene während des Bußgeldverfahrens die Fahrereigenschaft bestritten hatte und den Zeugen K, als Fahrer benannt hatte. Da mithin neben dem Betroffenen eine weitere Person als Täter in Betracht kam und insoweit die Annahme nahe lag, dass diese eine Ähnlichkeit mit dem Betroffenen aufweisen muss, um als Fahrer nicht von vornherein außer Acht gelassen zu werden, ist die Anordnung eines anthropologischen Vergleichsgutachtens nicht willkürlich erfolgt.

 

 

OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.08.2014 - 4 Ss 225/14

 

 

Unzufrieden mit „voller Zufriedenheit“? BAG äußert sich zur Leistungsbeurteilung in Zeugnissen

20. November 2014 - 10:30

Das Arbeitszeugnis hat in der deutschen Personalpraxis zwar vielleicht nicht mehr den Stellenwert, den es einmal hatte. Gleichwohl wird es in Auswahlverfahren von potentiellen neuen Arbeitgebern regelmäßig interessiert zur Kenntnis genommen und ggf. näher hinterfragt. Der Verfasser eines Zeugnisses muss einen schwierigen Zielkonflikt lösen. Denn einerseits soll das Zeugnis „wahr“ sein und andererseits soll es auch "wohlwollend" gegenüber dem zu beurteilenden Arbeitnehmer ausfallen. Aus diesem Spannungsverhältnis heraus haben sich Konventionen („Sprachcodes“) entwickelt, die es erfahrenen Personalern ermöglichen, sich in gewissem Umfang ein Bild von dem Arbeitnehmer zu machen. Allerdings wird oftmals von sog. Gefälligkeitszeugnissen berichtet, die der Arbeitgeber ausstellt, um möglichen Streitigkeiten von vornherein aus dem Weg zu gehen. Mitunter wird die Zeugnisformulierung sogar dem Arbeitnehmer selbst übertragen. Das Zeugnis endet regelmäßig mit einer Gesamtbewertung, die an Schulnoten erinnert. Die Note 1 wird mit der Formulierung „stets zur vollsten Zufriedenheit“, die Note 2 mit „stets zur vollen Zufriedenheit“, die Note 3 mit „zur vollen Zufriedenheit“ und die Note 4 mit „zur Zufriedenheit“ zum Ausdruck gebracht. Wie nun, wenn ein Arbeitnehmer mit der Einstufung als mittlere Leistung (Note 3) nicht einverstanden ist und auf eine bessere Gesamtbewertung vor dem Arbeitsgericht klagt? Das BAG (Urteil vom 18. November 2014 - 9 AZR 584/13 -) hat jetzt über einen solchen Fall entschieden und der arbeitsgerichtlichen Praxis eine Leitlinie an die Hand gegeben. Geklagt hat eine Mitarbeiterin einer Zahnarztpraxis, die ein Jahr lang dort beschäftigt war und vielfältige Aufgaben erledigt hatte. Das ihr erteilte Abschlusszeugnis endete mit der Formulierung „zur vollen Zufriedenheit“. Hiermit war die die Klägerin nicht einverstanden war. Das BAG hat demgegenüber deutlich gemacht, dass es für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht auf die in der Praxis am häufigsten vergebenen Noten ankommt. Ansatzpunkt sei die Note „befriedigend“ als mittlere Note der Zufriedenheitsskala. Begehre der Arbeitnehmer eine Benotung im oberen Bereich der Skala, müsse er darlegen, dass er den Anforderungen gut oder sehr gut gerecht geworden ist. Der Zeugnisanspruch nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO richte sich auf ein inhaltlich „wahres“ Zeugnis. Das umfasse auch die Schlussnote. Ein Zeugnis müsse auch nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend sein. Das BAG hat die Sache nicht abschließend entschieden, sondern sie an das LAG zurückverwiesen. Dieses wird als Tatsacheninstanz zu prüfen haben, ob die von der Klägerin vorgetragenen Leistungen eine Beurteilung im oberen Bereich der Zufriedenheitsskala rechtfertigen und ob die Beklagte hiergegen beachtliche Einwände vorbringt. Insgesamt stemmt sich das Urteil gegen eine schleichende Noteninflation und damit gegen eine Entwertung des Zeugnisses. Es bestätigt zudem einen gewissen Einschätzungsspielraum des Arbeitgebers. Kurz gefasst könnte man sagen: „Nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend“. 

Ein Rechtsanwalt ist nicht Benetton - Schockwerbung bleibt verboten

20. November 2014 - 10:09

Hier hatte ich über einen Anwalt berichtet, der mittels Schockwerbung auf Kaffeetassen auf mehr Mandantschaft hoffte.

Eine der Tassen zeigte folgendes Motiv:

Ein 6-8jähriges Mädchen wird von einer jungen Frau gezüchtigt. Dabei liegt das Mädchen mit entblößtem Gesäß nach oben bäuchlings über den Knien der Frau. Diese wiederum sitzt auf einem Sofa und schlägt das Kind mit einem wohl hölzernen Gegenstand auf das nackte Gesäß. Das Kind scheint zu schreien, jedenfalls zu wimmern. Das skizzierte Motiv ist farbig abgebildet.

Die Abbildung wird mit dünnen gekreuzten, roten Streifen durchstrichen. Links neben der Abbildung befindet sich der Text:

„Körperliche Züchtigung ist verboten (§ 1626 Abs. 2 BGB)“

Rechts neben der Abbildung sind die Kanzleidaten (Name, Adresse, Telefon-Nummer, Telefax-Nummer, E-Mail-Adresse und Internetadresse des Klägers abgedruckt.

Von der für ihn zuständigen Rechtsanwaltskammer erhielt der Anwalt den Hinweis:

Die von Ihnen beabsichtigte Werbemaßnahme auf Kaffeetassen ist nicht mit dem anwaltlichen Berufsrecht und dem Wettbewerbsrecht vereinbar und daher von Ihnen zu unterlassen

Die dagegen gerichtete Klage des Anwalts wies der Anwaltsgerichtshof als unzulässig ab.

Mittlerweile ist der Fall beim BGH gelandet. Dieser führt zu der Tasse aus:

 

Diese Bewertung wird für den Aufdruck 1 nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Textzeile "Körperliche Züchtigung ist verboten (§ 1626 II BGB)“ für sich genommen einen gewissen Informationsgehalt aufweist und als solche in einer anwaltlichen Werbung nicht zu beanstanden wäre. Denn "Blickfang" für den Betrachter ist - vom Kläger auch so beabsichtigt - die realistische Darstellung des Verprügelns eines Kindes. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass das Kind am Unterleib nackt ist, wobei die Unterhose bis zu den Knien herabgezogen ist. Da Nacktheit fraglos kein essentielles Element der Darstellung einer Kindesmisshandlung ist, legt dies die Annahme nahe, dass bei einem Teil des Betrachterkreises auch sexuelles Interesse geweckt werden soll. Die mit dem Bild in Zusammenhang gesteilte Tatsache, dass die körperliche Misshandlung von Kindern im Rahmen der Erziehung in Deutschland seit langem ausdrücklich verboten ist, gerät auf diese Weise zu bloßem Beiwerk und vermag deshalb auch nicht - was der Kläger zuletzt in den Vordergrund gerückt hat - einen Beitrag zu einer gesellschaftskritischen Auseinandersetzung zu leisten, zumal die Abbildung auf zu Werbezwecken verbreiteten, vom Kläger so genannten "Humpen" aufgedruckt ist. Auch der Umstand, dass der Aufdruck durchgestrichen ist, kann in Anbetracht der reißerischen und sexualisierenden Darstellung keinen Ausgleich schaffen. Die Beklagte hat mit Recht darauf hingewiesen, dass solche Werbung geeignet wäre, bei der rechtsuchenden Bevölkerung den Eindruck zu erwecken, die Rechtsanwaltschaft habe Derartiges nötig, um Mandate zu erlangen, und damit das Ansehen der Rechtsanwaltschaft insgesamt zu beeinträchtigen.

 

BGH v.27.10.2014 - AnwZ (Brfg) 67/13

Zugewinnausgleich gibts nicht für umme; Wäre auch was fürs Examen

19. November 2014 - 8:00

Der Ehemann hatte sich zusammen mit seinem Bruder für eine von den beiden betriebene GmbH selbstschuldnerisch verbürgt. Es kam , wie es kommen musste. Die GmbH wurde insolvent, der Ehemann wurde aus der Bürgschaft in Anspruch genommen.

 

Es gelang ihm, mit der Bank einen „Monte Carlo-Vergleich“ (Zahlung eines Teilbetrages bis zu einem bestimmten Datum, Erlass der Restschuld) zu schließen. In Ziff 5. Des Vergleichs heisst es:

 

Sollten dem Bürgen Vermögenswerte unentgeltlich (z.B. Lottogewinn, Schenkung, Erbschaft - ausgenommen sind Vermögenszuwächse durch den Tod des Ehegatten) in Höhe von mehr als € 3.000,00 zufließen, zahlt der Bürge 50% des erhaltenen Betrages bis zum Ende des Jahres, in welchem die Bank/Landhiervon Kenntnis erlangt hat. Andernfalls leben auch in diesem Fall die bis dahin verbleibenden Restforderungen gemäß Nr. 1 wieder auf."

Die Regelungen unter Nr. 5 hatten Gültigkeit bis zum 31. Dezember 2011.

 

Nach Scheidung seiner Ehe erhielt der Ehemann in den Jahren 2008 und 2009 von seiner Ehefrau insgesamt 140.642 € als Zugewinnausgleich. Die Parteien streiten darüber, ob dieser Vermögenszufluss unentgeltlich erfolgt ist und eine Zahlungspflicht gemäß Nr. 5.2. der Vereinbarung vom 1. August 2006 begründet.

 

Nein, sagt der BGH. Im Rechtssinn wie auch im allgemeinen Sprachgebrauch ist eine Leistung unentgeltlich, wenn ihr keine Gegenleistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließt. Dabei steht der Unentgeltlichkeit nicht nur eine synallagmatische oder kausale Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung entgegen. Entgeltlich sind auch Zuwendungen, die zur Erfüllung einer rechtswirksamen Verbindlichkeit erfolgen. Gemessen hieran ist die Zahlung des Zugewinnausgleichs, die der Beklagte von seiner geschiedenen Ehefrau erhalten hat, kein unentgeltlicher Vermögenserwerb, weil durch diese Zahlung seine Ausgleichsforderung erfüllt worden ist.

 

BGH v. 21.10.2014 - XI ZR 210/13

 

 

P U N K T E R E U E

18. November 2014 - 15:24

"Punktereue" ist sicher eine neue Wortschöpfung, beschreibt aber ganz gut die Motivation des Verurteilten in nachfolgend dargestellter Entscheidung. Der Betroffene hatte nämlich eine (angeblich falsche) Verurteilung rechtskräftig werden lassen, weil er dachte, es gebe keine weiteren Folgen (sprich: keine Punkte). War aber natürlich nicht so. Jetzt wollte er plötzlich Wiedereinsetzung. Gab es aber richtigerweise nicht:

 

I.

Durch Urteil des Amtsgerichts Dorsten vom 16. Juli 2013 wurde der geständige Angeklagte „wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung und wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort“ zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 70 Tagessätzen zu je 100,- € verurteilt. Von der Verhängung einer Maßregel gemäß §§ 69, 69 a StGB sah das Amtsgericht aufgrund des langen Zeitablaufs seit der Tat vom 17. Juli 2011 ab. Nach Rechtsmittelbelehrung erklärten der Angeklagte und sein damaliger Verteidiger Rechtsmittelverzicht.

Durch Schriftsatz seiner (zwischenzeitlich neu mandatierten) Verteidigerin vom 23. Dezember 2013 hat der Angeklagte nunmehr (Sprung-)Revision gegen das amtsgerichtliche Urteil eingelegt, diese - unter Vorlage u.a. einer eigenhändig unterschriebenen eidesstattlichen Versicherung vom 20. Dezember 2013 - mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist beantragt. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der im Hauptverhandlungstermin am 16. Juli 2014 erklärte Rechtsmittelverzicht sei gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO wegen einer vorangegangenen (informellen) Verständigung, die unter Verstoß gegen § 257c StPO zustande gekommen sei, unwirksam. Der Angeklagte sei zudem davon ausgegangen, dass zu der ausgeurteilten (Gesamt-)Geldstrafe keine weiteren Folgen hinzukommen würden. Insbesondere sei er über die straßenverkehrsrechtliche Folge in Form der Verhängung von Punkten im Verkehrszentralregister infolge des amtsgerichtlichen Urteils von anwaltlicher Seite nicht aufgeklärt worden. Davon habe er erst später durch eine entsprechende Mitteilung der Straßenverkehrsbehörde erfahren. Wenn er diese Folge gekannt hätte, hätte er sich weder geständig gezeigt noch sich auf die (von der Revision behauptete) Absprache mit dem Gericht eingelassen. Er sei angesichts des erklärten Rechtsmittelverzichts davon ausgegangen, gegen das Urteil kein Rechtsmittel einlegen zu können, und habe erst  am 23. Dezember 2013 von seiner neuen Verteidigerin von den bestehenden und nunmehr ausgeschöpften Rechtsmittelmöglichkeiten erfahren. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Revisionsrechtfertigung sowie die Begründung des Wiedereinsetzungsantrags – jeweils vom 23. Dezember 2013 - Bezug genommen.

In der eidesstattlichen Versicherung des Angeklagten vom 20. Dezember 2013 heißt es nach Schilderung des Ablaufs des Sitzungstages bzw. des Hauptverhandlungstermins am 16. Juli 2013 insoweit:

(…) Ich habe mich insoweit auf die Angaben der Anwälte, dass es keine weiteren Folgen (außer der verhängten Gesamtgeldstrafe – Anm. des Senats) geben würde, verlassen, und habe das Urteil angenommen und auf Rechtsmittel verzichtet.

In der Zeit nach dem Urteil habe ich auch die Geldstrafe bezahlt. Ich dachte auch, dass man nun gegen das Urteil nichts mehr machen kann.

Dann erhielt ich die Mitteilung, dass die Straßenverkehrsbehörde aufgrund des Urteils 14 Punkte ins Verkehrszentralregister eingetragen hat. Wenn ich diese Folge gekannt hätte, hätte ich nie ein Geständnis angegeben und mich auf diese Absprache mit dem Gericht nicht eingelassen. Denn ich Wirklichkeit war der Sachverhalt anders als in der Anklage steht. Mein Geständnis nehme ich ausdrücklich zurück.

Ich bin bis zuletzt davon ausgegangen, dass man wegen des Rechtsmittelverzichts nicht gegen das Urteil vorgehen kann. Das hatte man mir so erklärt. Erst nachdem ich Frau Q die Akte zur Prüfung vorgelegt habe, habe ich erfahren, dass es doch noch eine Möglichkeit gibt.“

Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat unter dem 18. Juli 2014 Stellung genommen und beantragt, die Revision angesichts des Rechtsmittelverzichts als unzulässig zu verwerfen; den Wiedereinsetzungsantrag hält sie für gegenstandslos.

Der Angeklagte hat durch Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 21. August 2014 eine schriftliche Gegenerklärung abgegeben und seine Auffassung mit näheren Ausführungen, auf die verwiesen wird, bekräftigt.

II.

Dem Wiedereinsetzungsantrag ist der Erfolg zu versagen. Infolgedessen ist die Revision wegen Versäumung der Revisionseinlegungsfrist (§ 341 Abs. 1 StPO) als unzulässig zu verwerfen, § 349 Abs. 1 StPO.

1.

Es kann offen bleiben, ob der Wiedereinsetzungsantrag, über den der Senat nach § 46 Abs. 1 StPO zu entscheiden hat, - wie die Generalstaatsanwaltschaft meint - bereits deshalb keinen Erfolg hat, weil er infolge eines wirksamen Rechtsmittelverzichts durch den Angeklagten und seinen damaligen Verteidiger im Anschluss an die Urteilsverkündung im amtsgerichtlichen Hauptverhandlungstermin am 16. Juli 2013 unzulässig ist. Denn die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist nach § 341 Abs. 1 StPO kann jedenfalls nicht bewilligt werden, da der Angeklagte schon nicht im Sinne des § 44 Abs. 1 StPO „verhindert“ war, die „Frist einzuhalten“.

Eine Frist im Sinne des § 44 StPO versäumt derjenige, der sie einhalten wollte, aber nicht eingehalten hat (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 44 Rn. 5 m.w.N.). Demgegenüber ist jemand, der von einem befristeten Rechtsbehelf bewusst keinen Gebrauch macht, nicht nach Satz 1 der Vorschrift an dessen Einlegung „verhindert“ (BGH, Beschluss vom  20. August 2013 zu 1 StR 305/13, zitiert nach juris Rn. 12; BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 zu 3 StR 194/12, zitiert nach juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 10. August 2000 zu 4 StR 304/00, zitiert nach juris Rn. 3; OLG Koblenz, OLGSt 27 Nr. 14; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 44 Rn. 5). Dies gilt auch dann, wenn ein Angeklagter - auch nach Beratung durch seinen Verteidiger - die Rechtsfolgen oder die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels möglicherweise falsch einschätzt (BGH, Beschluss vom 10. August 2000 zu 4 StR 304/00, zitiert nach juris Rn. 3; BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 zu 3 StR 194/12, zitiert nach juris Rn. 5 m.w.N.; OLG Koblenz, OLGSt 27 Nr. 14).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe liegt ein Fall der Fristversäumung im Sinne des § 44 StPO nach dem eigenen Vorbringen des Angeklagten nicht vor.

Die eigenhändig unterschriebene eidesstattliche Versicherung des Angeklagten belegt, dass dieser - ungeachtet des am 16. Juli 2013 erklärten Rechtsmittelverzichts – den Willen, gegen das amtsgerichtliche Urteil vorzugehen, bzw. den Entschluss zur Einlegung von Rechtsmitteln, erst dann gebildet bzw. gefasst hat, als er die Mitteilung der Straßenverkehrsbehörde über die Eintragung von 14 Punkten in das Verkehrszentralregister erhalten hatte. Mangels anderer Angaben - insbesondere zum Zeitpunkts des Zugangs der Mitteilung der Straßenverkehrsbehörde – im Schriftsatz der Verteidigerin vom 23. Dezember 2013 sowie in der eidesstattlichen Versicherung des Angeklagten vom 20. Dezember 2013 und mangels sonstiger anderer Anhaltspunkte ist aber davon auszugehen, dass dies indes zu einem Zeitpunkt geschah, in dem die einwöchige Revisionseinlegungsfrist nach § 345 Abs. 1 StPO bereits abgelaufen war. Demgegenüber wollte er - innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO - bis zu dieser Mitteilung gerade nicht gegen das amtsgerichtliche Urteil vorgehen, durch das er ausschließlich mit einer (Gesamt-)Geldstrafe belegt worden war. Diese Konstellation ist aber nicht anders zu beurteilten als diejenige, in der jemand – ohne dass er Rechtsmittelverzicht erklärt hätte – bewusst innerhalb der laufenden Einlegungsfrist kein Rechtsmittel einlegt und sich nach Fristablauf mit einer nicht bedachten oder falsch eingeschätzten Folge der Entscheidung konfrontiert sieht. Denn § 44 StPO stellt ausschließlich auf unverschuldete Hindernisse bei der Einhaltung einer Frist ab. Als ein solches Hindernis kommt die unverschuldete Unkenntnis von Umständen nur insoweit in Betracht, als letztere für den Beginn und Lauf einer einzuhaltenden Frist maßgeblich sind. Demgegenüber stellt eine unverschuldete Unkenntnis von Umständen, die lediglich den Beweggrund zur Wahrung einer Frist beeinflussen können (wie hier die falsche Einschätzung sämtlicher Folgen des Urteils), kein solches Hindernis dar (OLG Koblenz, OLGSt 27 Nr. 14).

Die von dem Angeklagten behauptete irrige Beurteilung der Folgen des amtsgerichtlichen Urteils derart, dass außer der (Gesamt-)Geldstrafe keine weiteren Konsequenzen eintreten würden, beeinflusste lediglich seine Willensbildung dahin, nicht gegen das Urteil vorzugehen, also letztlich die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels nicht auszunutzen. Das Ergebnis dieser freien Willensentscheidung ist von der Frage der Wirksamkeit des erklärten Rechtsmittelverzichts gänzlich unabhängig zu beurteilen und hat nichts mit der Versäumung von Fristen im Sinne des § 44 StPO zu tun. Nach seinem eigenen Vorbringen in der eidesstattlichen Versicherung vom 20. Dezember 2013 war namentlich der Rechtsmittelverzicht nicht kausal für seine Willensbildung, gegen das amtsgerichtliche Urteil nicht vorzugehen, sondern ausschließlich seine irrige Beurteilung sämtlicher - auch der mittelbaren straßenverkehrsrechtlichen - Folgen des Urteils. Dementsprechend wird auch nicht vorgetragen oder ist sonst ersichtlich, dass der Angeklagte ohne Rechtsmittelverzicht bzw. in Kenntnis einer (etwaigen) Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts unabhängig von der Mitteilung der Straßenverkehrsbehörde rechtzeitig (Sprung-)Revision eingelegt hätte.

2.

Die Revision ist nach § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen, da sie verspätet eingelegt wurde (§ 341 Abs. 1 StPO). Denn die nach § 341 Abs. 1 StPO einwöchige Frist zur Einlegung der Revision gegen das am 16. Juli 2013 in Anwesenheit des Angeklagten und seines damaligen Verteidigers verkündete Urteil des Amtsgerichts Dorsten vom selben Tage war bereits lange abgelaufen, als die Revision mit vorab per Telefax am 23. Dezember 2013 beim Amtsgericht Dorsten eingegangenem Schriftsatz seiner neuen Verteidigerin eingelegt worden ist.

 

OLG Hamm, Beschl. v. 9.9.2014 - 5 RVs 67/14

 

OLG Hamm zu den nicht bestehenden Auskunftsansprüchen unter Miterben

18. November 2014 - 12:11

Erneut war ein Kläger der Rechtsauffassung, dass ihm umfangreiche Auskunftsansprüche gegenüber einem anderen Miterben zustehen. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 22.07.2014 den klägerischen Miterben zu Recht darauf hingewiesen, dass seine Auskunftsansprüche nicht bestehen (Az.: I-10 U 17/14; BeckRS 2014, 18338).

Überraschenderweise konnte aber der klagende Miterbe das Landgericht doch von seinen Auskunftsansprüchen überzeugen. Damit eine Berufung zulässig ist, musste der Beschwerdewert mehr als 600,00 € betragen. Kurzerhand und zielorientiert setzte das OLG Hamm einen „Lässigkeitswert“ mit einem Betrag von 1.000,00 € fest.

Nun zu den einzelnen Auskunftsanträgen:

1. Den Antrag auf Vorlage eines Bestandsverzeichnisses über alle beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen lehnte das OLG Hamm zutreffend ab, da der beklagte Miterbe nicht „Erbschaftsbesitzer“ im Sinne von § 2018 BGB ist (§ 2027 Abs. 1 BGB). Es ist immer wieder festzustellen, dass auch Rechtsanwälte meinen, dass „Erbschaftsbesitzer“ derjenige wäre, der Erbschaftsgegenstände besitzt. Hinzukommen muss jedoch, dass der Anspruchsgegner sich eines Erbrechtes angemaßt hat. Der Senat stellte fest, dass sich der Beklagte eben nicht ein vorhandenes Alleinerbrecht angemaßt habe. Abgelehnt wurde der Auskunftsanspruch auch, da nicht die Voraussetzungen nach § 2027 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 2039 BGB bestanden. Auf der Rechtsfolgenseite ergäbe sich kein Anspruch auf die verlangte Auskunft, sondern lediglich die in dem Klageverfahren nicht verlangte Mitteilung zum aktuellen Aktivbestand des Nachlasses der seit dem Erbfall angefallenen Surrogate und Früchte. Auch lag die weitere Voraussetzung nicht vor, und zwar die Inbesitznahme aus dem Nachlass. Die begehrte Auskunft rechtfertigt sich weiterhin nicht aus § 2028 Abs. 1 BGB. Auch lagen die Voraussetzungen des § 2314 Abs. 1 BGB nicht vor.

2. Im zweiten Antrag begehrte der erbende Kläger Auskunft, welche „erblichen Geschäfte“ der beklagte Miterbe für die Erblasserin auch schon vor dem Tod (!) geführt hat. § 2027 BGB kam nicht in Betracht, da der Beklagte nicht Erbschaftsbesitzer war. Nach § 2028 Abs. 1 BGB können Mitteilungen zu „erbschaftlichen Geschäften“ erst ab dem Erbfall geltend gemacht werden. Auch käme als Anspruchsgrundlage § 666 BGB nicht in Betracht. Der Kläger hat es auch nicht für nötig gehalten, das für § 666 BGB erforderliche Auftragsverhältnis darzulegen.

3. Mit dem dritten Auskunftsantrag begehrte der Kläger Mitteilung darüber, was dem Beklagten über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände bekannt ist. Nach dem Senat kommt als Anspruchsgrundlage § 2028 Abs. 1 BGB nicht in Betracht, da auf dieser Basis kein Bestandsverzeichnis verlangt werden kann.

4. Im vierten und letzten Antrag verfolgte der Kläger noch Mitteilung über ausgleichspflichtige Zuwendungen. Auch damit konnte er nicht durchdringen, da der Beklagte diesen Anspruch schon erfüllt hatte.

 

Dieses Urteil ist es gutes Beispiel dafür, dass vor Klageerhebung sorgfältig geprüft werden sollte, inwieweit überhaupt Auskunftsansprüche innerhalb der Miterbengemeinschaft (noch) bestehen. Nicht zu verstehen ist, dass das Landgericht sich erst vom Kläger hat überzeugen lassen.

Der exhumierte Vater

18. November 2014 - 9:58

Die Antragstellerin (Jahrgang 1944) behauptet, der 2011 verstorbene S. sei ihr biologischer Vater.

Die Behauptung, ihre Mutter habe mit S. während der Empfängniszeit Geschlechtsverkehr gehabt, habe sie  - so das OLG Dresden -  nicht ins Blaue hinein aufgestellt. Sie habe glaubhaft berichtet, dass ihre Mutter ihr am 18. Geburtstag offenbart habe, dass der Ehemann der Mutter nicht ihr leiblicher Vater sei, sondern dass sie von S. abstamme. Ferner habe die Antragstellerin berichtet, dass ihre Mutter sie in den Nachkriegsjahren zu der Familie S. in Westdeutschland, das heißt zu der Mutter und der Schwester des potentiellen leiblichen Vaters habe reisen lassen. Sie habe anschaulich geschildert, wie sie bei diesen Besuchen von ihrer "S.-Oma" sehr verwöhnt worden sei. Entscheidend für eine Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft spreche ein erstes Treffen mit S. in einem Hotel, bei welchem dieser selbstverständlich davon ausgegangen sei, ihr Vater zu sein. Ihre Schilderung hiervon habe eine ganze Reihe atmosphärisch stimmiger Einzelheiten enthalten, bei denen es als fernliegend anzusehen sei, sie als in Gänze erfunden zu erachten. Dies belege, dass die Antragstellerin bei dem Treffen sicher von dieser Vaterschaft ausgegangen und von S. darin bestärkt worden sei.

 

Auf dieser Basis hat das OLG im Rahmen eines Beweisbeschlusses zur Einholung eines DNA-Gutachtens die Exhumierung der Leiche zum Zwecke der Erstellung eines DNA-Abstammungsgutachtens angeordnet.

 

Der eheliche Sohn des S. lehnte es ab, eigenes DNA-Material für eine Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Ferner hat er die Einwilligung in die Exhumierung und Gewebeprobenentnahme verweigert. Mit einem Zwischenbeschluss hat das Oberlandesgericht diese Weigerung für unberechtigt erklärt. Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, die jedoch keinen Erfolg hatte.

 

Der BGH vertritt die Auffassung, das postmortale Persönlichkeitsrecht müsse im Falle einer für die Feststellung der Vaterschaft erforderlichen Untersuchung und damit einhergehenden Exhumierung des Verstorbenen regelmäßig hinter das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung zurücktreten.

 

BGH v. 29.10.2014 - XII ZB 20/14

 

PS: M.E. hätte der Sohn zur Abgabe einer DNA-Probe verpflichtet werden können. Die Exhumierung wäre dann unnötig, denn der Sachverständige könnte dann klären, ob der Sohn und die Antragstellerin denselben Vater haben.

Ein nachhaltiges Unbehagen bleibt

17. November 2014 - 20:37

Eine vom Gesetzgeber offenbar bislang vernachlässigte Problemlage hat das OLG Stuttgart im Beschluss vom 15.09.2014 – 10 U 18/14  - beschäftigt; wird nämlich der Streitwert durch das Rechtsmittelgericht geändert und macht dies die vorinstanzliche Kostengrundentscheidung unrichtig (bei Kostenquotelung), ist dies auch dann nach dem OLG Stuttgart hinzunehmen, wenn die Streitwertänderung bei Beibehaltung der bisherigen Kostengrundentscheidung zu einer unbilligen Kostenbelastung einer Partei führt. Das Gericht sieht weder die Möglichkeit einer Korrektur der erstinstanzlichen Kostengrundentscheidung analog § 319 BGB, noch den Ausweg, es einfach bei der unzutreffenden Streitwertfestsetzung zu belassen, um keine unbillige Kostenbelastung einer Partei zu erzeugen.