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Aktualisiert: vor 33 Minuten 41 Sekunden

Möglichkeiten und Grenzen des Strafprozesses – der elfte Tag der Hauptverhandlung gegen Gustl Mollath

23. Juli 2014 - 22:56

Der elfte Tag der Hauptverhandlung, an dem ich bis zum späten Nachmittag zuhören konnte, bot ein ganzes Spektrum an Eindrücken und Perspektiven – und wieder einmal Schlagzeilen der großen Zeitungen und Rundfunkanstalten: Die Verteidiger legen das (Wahl-)Mandat nieder, bleiben aber als Pflichtverteidiger in der Hauptverhandlung.

Die Erwartungen

Gustl Mollath und einige seiner Unterstützer haben das gewonnene Wiederaufnahmeverfahren und die Anordnung einer neuen Hauptverhandlung zur selben Anklage als Möglichkeit verstanden, nun die „ganze“ Wahrheit aufzuklären. Nicht nur, dass Mollath zu Unrecht Körperverletzungen und Sachbeschädigungen vorgeworfen werden, sollte nun ans Tageslicht kommen, sondern auch, wer aus welchen Motiven seine Unterbringung in der Psychiatrie bewirkt hat. Wer sind die Drahtzieher, die dieses Unrecht verursacht haben?

Viele Spekulationen sowie naheliegende und fernliegende Verdächtigungen stehen im Raum: Sind es schlampig arbeitende Polizisten, Staatsanwälte und Richter? Sind es oberflächlich und unwissenschaftlich gutachtende Psychiater? Ist es die Ex-Ehefrau, die es mit einem Netzwerk von Freunden und wohlhabenden Kunden geschafft hat, den Ex-Ehemann sparsam loszuwerden? Sind es die Mitarbeiter einer Großbank, die ihre Kunden vor der Aufdeckung von Steuerhinterziehungen und sich selbst vor staatsanwaltlichen Ermittlungen schützen wollen? Sind es gar Politiker, die sich selbst oder ihre Zusammenarbeit mit den Reichen und Mächtigen im Freistaat schützen wollen?

Es wäre schon wünschenswert, wenn all diese Fragen in einer wiederaufgenommenen Hauptverhandlung einer eindeutigen Antwort zugeführt werden oder wenigstens ansatzweise beantwortet werden könnten. Aus mehreren Gründen wissen wir: Das wird selbst in der besten aller denkbaren realen  Strafprozesse nicht passieren.

Der real existierende Strafprozess

In dem real existierenden Strafprozess in Regensburg wird eine Hauptverhandlung nach dem geltenden Strafprozessrecht durchgeführt, so wie es eigentlich selbstverständlich sein sollte, was aber wie wohl alle hier Mitlesenden ebenfalls  wissen, oftmals nicht der Fall ist: Eine nur leidlich gut oder gar schlecht ermittelnde Polizei, eine unter Zeitdruck mittelmäßig arbeitende Staatsanwaltschaft, unmotivierte Pflichtverteidiger und auch häufig ungenau und oberflächlich arbeitende Gerichte sind leider der Alltag, nicht nur in Bayern. Der Strafprozess, der derzeit gegen Mollath  am LG Regensburg stattfindet, ist insofern positiv hervorzuheben.

Die Möglichkeiten

Die Möglichkeiten des realen Strafprozesses sind am Vormittag erkennbar. Der Sachverständige Rauscher hat Modellautos, Reifen und Stichwerkzeuge mitgebracht. Was folgt ist eine kleine Lehrstunde in Sachen Reifenluftdruck und Gefährdung. Wir erfahren, dass eine Gefährdung allenfalls  bei plötzlichem Druckverlust  der hinteren Reifen und in der Kurve wahrscheinlich ist, dass es auch einem „Reifenfachmann“ nahezu unmöglich wäre, Reifen gezielt so anzustechen, dass die Luft erst später, beim Fahren, entweicht, und wir erfahren, dass damit die Beweiswürdigung im Urteil des LG Nürnberg-Fürth praktisch widerlegt ist.

Mit den vorhandenen Anhaltspunkten lässt sich nicht einmal mehr der Beweis führen, dass überhaupt alle betroffenen Reifen mutwillig beschädigt wurden, erst recht nicht, dass dies durch denselben Täter geschah.

Die Grenzen

Die Grenzen des realen Strafprozesses werden gegen  Mittag deutlich. Thema sind zunächst die Beweisanträge und Beweisanregungen, insb. die der Verteidigung. Für die Nichtjuristen bzw. die Laien in Verteidigungstaktik: Beweisanträge werden nicht nur zu dem Zweck gestellt, die jeweiligen Beweisthemen tatsächlich zum Inhalt des Prozesses zu machen. Sie werden oftmals gestellt, um die Wertung des Gerichts zu erfahren bzw. indirekt das Gericht darauf festzulegen. Beweisanträge können ein hervorragendes taktisches Mittel sein, wenn man es richtig zu bedienen weiß.

Entscheidend geht es hier um den Begriff der Bedeutungslosigkeit. Wird ein Beweisantrag wegen tatsächlicher Bedeutungslosigkeit abgelehnt, dann kann das Urteil nur eines sein, in dem die behauptete Tatsache wirklich keine Rolle mehr spielt.

Im Mollath- Verfahren heißt das: Tatsachen, die die Glaubhaftigkeit der Angaben der Ex-Ehefrau in Frage stellen, sind dann und nur dann bedeutungslos, wenn das Gericht diesen Angaben ohnehin keinen Glauben schenkt, also dazu tendiert, Herrn Mollath von diesen Tatvorwürfen freizusprechen. Es wäre also ein Signal Richtung Freispruch von den Tatvorwürfen, wenn diese Beweisanträge abgelehnt werden. Und umgekehrt wäre es – jedenfalls in normalen Verfahren – tatsächlich eher ein „schlechtes Zeichen“, wenn den Beweisanträgen stattgegeben würde. Denn damit signalisierte das Gericht, dass es (bisher) den Angaben der Ex-Ehefrau folgt und deshalb die Prüfung der Glaubhaftigkeit überhaupt noch „Bedeutung“ hat. Ich weiß nichts über die Verteidigungstaktik in diesem Prozess, denke aber, dass die Verteidigung deshalb mit der Ablehnung der Beweisanträge gut leben kann. Denn eine Ablehnung bedeutet: Das Gericht wird Mollath schon von den Tatvorwürfen freisprechen, nicht erst im Rahmen der Schuldfähigkeit.

In der heute angesagten Fußballsprache: Jogi Strate und Hansi Rauwald haben das Ziel – den Pokal – vor Augen. Wenn auf dem Weg dahin nebenbei noch ein 7:1 gegen Brasilien errungen wird, wären sie natürlich nicht traurig, aber es genügt ihnen im Halbfinale auch ein 1:0.

Der „Fall Mollath“ ist ein realer Strafprozess, aber er ist längst kein „normales Verfahren“. Einem nur als taktischem Mittel eingesetzten Beweisantrag auf Vernehmung bestimmter Personen aus dem näheren und weiteren Berufsumfeld der ehemaligen Bankangestellten und Vermögensberaterin Petra M. steht Herr Mollath offenbar fremd gegenüber: Er strebt damit etwas an, was jenseits der Grenzen des Strafprozesses liegt. Obwohl sie in der Tendenz kaum besser laufen könnte, läuft ihm die bisherige Beweisaufnahme quer: Etwa 30 weitere Zeugen soll er vorgeschlagen haben, die sollten von seiner Verteidigung benannt werden. Das ist vor dem  Hintergrund seiner siebeneinhalbjährigen Unterbringung sehr gut verständlich. Und auch einige „Unterstützer“ bestärken ihn in diesem Ansinnen: Die wirklich Verantwortlichen sollen in der Hauptverhandlung aussagen, die Wahrheit soll ans Licht kommen, ein Freispruch „erster Klasse“ soll es unbedingt sein, was immer damit gemeint ist. Damit überschätzen sie aber die Möglichkeiten des Strafprozesses, insbesondere 13 Jahre nach den vorgeworfenen Taten,  und damit auch die Möglichkeiten der Strafverteidigung. Selbst wenn die von Mollath gewünschten Beweiserhebungen stattfänden, wäre wohl kaum zu erwarten, dass die Zeugen die Vorwürfe einräumen. Selbst wenn man sie vernähme, wäre kaum zu beweisen, was Mollath begehrt.

Der Konflikt zwischen beiden Sichtweisen: Bestmögliche Verteidigung im „realen Strafprozess“ auf der einen  und Wahrheitsermittlung im „idealisierten Strafprozess“ auf der anderen Seite– war von Anfang an, seit der Mandatsübernahme durch RA Strate angelegt. Heute ist der Konflikt an die Oberfläche getreten. Aus Sicht Herrn Mollaths, so hatte man den Eindruck nach seinem Statement vor der Mittagspause, läuft der Prozess in die falsche Richtung. Aus der Sicht der Verteidigung, so der Eindruck aus der kurzen Begründung zur  Mandatsniederlegung, sah man sich kurz vor dem Ziel eines positiven Prozessverlaufs und (ausgerechnet) der Mandant ist unzufrieden. Die Reaktion Strates: Niederlegung des Mandats – mag verständlich sein, ebenso wie die Position Mollaths. Nach der (vorhersehbaren) Reaktion des Gerichts, die beiden Verteidiger nun prozesssichernd zu verpflichten, schien dann äußerlich alles beim Alten zu bleiben – auch die Kommunikation auf der Verteidigerbank schien wie vorher zu funktionieren.

Strate: “Wir werden die Verteidigung fortführen, ohne Abstriche an dem, was wir für richtig halten“.  In der Tat kein „normaler“ Prozess.

Die ungenutzten Möglichkeiten?

Am Nachmittag wurde als Zeuge der Psychiater Prof. Pfäfflin vernommen. Er hatte als Sachverständiger im Vollstreckungsverfahren den Angeklagten vor gut drei Jahren begutachtet und die vorletzte Verlängerung der Unterbringung befürwortet. Er las aus seinem Gutachten vor. Allerdings nur die Anknüpfungstatsachen. Für die Aussage über die Befunde – obwohl längst im Internet veröffentlicht – hatte er keine Schweigepflichtentbindung. Nach meinem Eindruck blieb durch diese Begrenzung eine Möglichkeit ungenutzt.

Denn das Thema „ungenügende psychiatrische Gutachten“ oder „unschlüssige Gefährlichkeitsprognose“ wird auf diese Weise nicht angemessen erörtert werden können, obwohl es zentral ist. Ausgerechnet eine kritische Frage des Sachverständigen Nedopil an Pfäfflin, ob dieser den angeblichen „Wahn“ des Angeklagten, seine Ehefrau und ihre Bekannten/Freunde hätten seine Unterbringung bewirkt, als realitätsfern oder –nah eingeschätzt habe, wurde von der Verteidigung beanstandet mit der Begründung, dies sei schon ein Aspekt des Befundes.

Bei einem anderen Punkt gab es kaum Widerspruch. Pfäfflin äußerte die Meinung, die Frage der Risiko- oder Gefährlichkeitsprognose (hohe oder einfache Wahrscheinlichkeit der Begehung weiterer Straftaten) sei eine solche, die nicht der Gutachter sondern das Gericht hätte beantworten müssen. Eine Angabe, die meines Erachtens Widerspruch hätte hervorrufen müssen.

Fusionskontrolle - Stoppschild Teil II - und wieder EUR 20 Mio.

23. Juli 2014 - 14:15

Das Leben schafft eben doch das "schönste" Anschauungsmaterial. Ich hatte gestern abend auf einer Mandantenveranstaltung zur Compliance in München vorgetragen und - es ging um Compliance bei M&A - die Bedeutung des fusionskontrollrechtlichen Vollzugsverbots mit einem Hinweis auf die Bußgeldpraxis der Kommision bei solchen Verstößen unterstrichen. Da konnte ich - wie im Beck-Blog (hier) - auf die Bestätigung des EUR 20 Mio.-Bußgelds für Electrabel durch den EuGH verweisen.

Einen Tag später, also heute, hat doe Kommission wieder zugeschlagen und gezeigt, dass man die Fusionskontrolle ernst nehmen muss. In einer Pressemitteilung von heute (hier) berichtet sie, dass sie ein Bußgeld in Höhe von EUR 20 Mio. gegen den Lachszüchter Marine Harvest wegen der versäumten Anmeldung des Erwerbs von Kontrolle über den Konkurrenten Morpol verhängt habe.

Was waren die wichtigsten Umstände?

- Es ging um den Erwerb von 48,5% der Anteile am Zielunternehmen bei Splitterbesitz im übrigen.

- Der Fall wies - anders als der Electrabel-Fall -Untersagungsnähe auf. Eine Untersagung konnte im nachträglich eingeleiteten Fusionskontrollverfahren nur durch Zusagen abgewendet werden.

Was ist die erneute Lehre:

Es empfiehlt sich dringend, rechtzeitig im M&A-Prozess an die Fusionskontrolle zu denken und das nicht nur beim Erwerb von Mehrheitsbeteiligungen oder der Gründung von Gemeinschaftsunternehmen.

Die vor dem "Signing" für die Fusionskontrollprüfung aufgewendete Zeit ist gut angelegt - deutlich besser als die Geldbuße bei einem Verstoß gegen das Vollzugsverbot.

Zahlungspflicht für die Gerichtskosten trotz Vergleich

23. Juli 2014 - 13:14

Eine böse Überraschung kann eine Partei erleben, die, nachdem sie durch eine gerichtliche Entscheidung Entscheidungsschuldner geworden ist, im Nachhinein einen Vergleich mit einer anderen Kostenquotelung abschließt. Das OLG Hamm hat im Beschluss vom 11.04.2014 – 6 WF 366/13  - daran festgehalten, dass die Kostenhaftung eines Verfahrensbeteiligten als Entscheidungsschuldner gemäß § 24 Nr. 1 FamGKG nicht dadurch beseitigt wird, dass die Kosten nachfolgend in einem Vergleich von einem anderen übernommen werden. § 25 FamGKG verlange für das Erlöschen der durch die gerichtliche Entscheidung begründeten Verpflichtung zur Zahlung von Kosten ausdrücklich eine andere gerichtliche (Kostengrund)Entscheidung.

Vereinbarung einer Nullgebühr für die Erstberatung zulässig?

23. Juli 2014 - 13:06

Der Anwaltsgerichtshof Nordrhein-Westfalen hat sich im Urteil vom 09.05.2014 – 1 AGH 3/14  - mit der Frage befasst, ob die Vereinbarung einer Nullgebühr für die Erstberatung eine berufsrechtswidrige Gebührenunterschreitung darstellt. Das Gericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, dass aus dem Inhalt der Regelung des § 34 RVG der Schluss zu ziehen ist, dass der Bereich der Beratung mangels gesetzlicher Gebührenregelung insgesamt nicht dem Verbot der Gebührenunterschreitung unterliegt, deshalb könne es im Bereich der außergerichtlichen Beratung seit 01.07.2006 einen Verstoß gegen § 49b I BRAO nicht mehr geben, da es keine gesetzlichen Gebühren gebe, die durch eine Gebührenvereinbarung unterschritten werden könnten. Zwar ist dem Anwaltsgerichtshof zuzugeben, dass der Gesetzgeber mit der Einfügung des Satzes 3 in § 4 I RVG durch das Gesetz zur Änderung des Prozesskosten- und Beratungshilferechts mit Wirkung ab 01.01.2014 zu erkennen gegeben hat, dass er eine derartige Regelung, die eine pro bono Tätigkeit erlaubt, nur für den Bereich der außergerichtlichen Vertretung als erforderlich ansieht – nicht aber auch für den Bereich der Beratung – es bleibt jedoch die Frage, ob er sich der Konsequenzen für die Vergütung außergerichtlicher Beratungstätigkeit bewusst war. Eine schrankenlose Möglichkeit, für die außergerichtliche Erstberatung eine Nullgebühr zu vereinbaren, dürfte nicht ernsthaft gewollt gewesen sein. Meines Erachtens sollte de lege ferenda daran gedacht werden, eine § 4 Abs. 1 Satz 3 RVG entsprechende Regelung auch für den Bereich der außergerichtlichen Beratung einzuführen.

VG Köln zum Eigenanbau von Cannabis zu therapeutischen Zwecken

23. Juli 2014 - 7:21

Das Verwaltungsgericht Köln hat gestern das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) in Bonn verpflichtet, neu über mehrere Anträge auf Eigenanbau von Cannabis zu therapeutischen Zwecken zu entscheiden.

Zur Vorgeschichte:

Die Antragsteller begehren den Eigenbau von Cannabis zur Behandlung ihrer chronischen Schmerzen. Sie besitzen bereits eine Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG zum Erwerb von Medizinalcannabis in einer deutschen Apotheke. Die Antragsteller argumenieren, sie könnten sich den teuren Medizinalcannabis (z.B. die in den Niederlanden hergestellte Sorte Bedrocan) nicht leisten; die Krankenkasse übernehme die Kosten nicht. Sie wollen das Cannabis daher selbst anbauen und zum Zwecke des Eigenkonsums verarbeiten. Das BfArM hatte die Anträge abgelehnt.

Die Entscheidung des VG Köln:

Die Klagen gegen die ablehnende Entscheidung des VG Köln hatten (zum Teil) Erfolg. Das BfArM muss nun neu über die Anträge entscheiden. Ausweislich der Pressemitteilung des VG Köln weist das Gericht darauf hin, dass die Voraussetzungen für die Zulassung des Eigenanbaus in jedem Fall eingehend und individuell zu prüfen seien. In den Verfahren, die das BfArM neu zu entscheiden hat, seien diese Voraussetzungen gegeben, insbesondere könne in diesen Fällen beim Anbau in den Wohnungen ein Zugriff Dritter auf die Pflanzen und Produkte hinreichend sicher ausgeschlossen werden. Die genauen Modalitäten des Anbaus könnte das BfArM durch Auflagen bestimmen (s. Pressemitteilung des VG Köln von 22. Juli 2014).

Zum rechtlichen Hintergrund:

Nach § 3 Abs. 1 BtMG benötigt grundsätzlich jeder, der mit Betäubungsmitteln umgehen möchte, eine Erlaubnis des BfArM. Ausnahmen hiervon, z.B. bei Ärzten oder Apothekern, sieht § 4 BtMG vor. Das BfArM kann zu wissenschaftlichen oder anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken für den Umgang mit Betäubungsmitteln der Anlage I (nicht verkehrsfähige Betäubungsmittel, darunter auch Cannabis) nach § 3 Abs. 2 BtMG ausnahmsweise eine Erlaubnis erteilen. Auch die notwendige medizinische Versorgung einzelner oder mehrerer Patienten mit Cannabisprodukten zu therapeutischen Zwecken kann ein solches öffentliches Interesse darstellen (vgl. Körner/Patzak/Volkmer, BtMG, 7. Auflage, § 3 Rn. 58 ff.).

Beate Zschäpe misstraut ihren Pflichtverteidigern: Aber es geht weiter wie bisher

22. Juli 2014 - 20:20

 

Heute verkündete der Senat erwartungsgemäß: „Der Antrag wird abgelehnt.“ Konkrete und hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass das Vertrauensverhältnis zwischen der Angeklagten und ihren Anwälten nachhaltig zerrüttet sei, gebe es nicht (Quelle: SZ).

 

Wie die SZ weiterhin berichtet, soll ein Anwalt Beate Zschäpe bei ihrer Erklärung geholfen haben. Das ist gut so! Denn mit der Begründung des Entpflichtungsantrags durfte man sie nicht ohne juristische Hilfe lassen. - Die Beurteilung, dies alles sei nur "ein Sturm im Wasserglas", wie Frau Ramelsberger meint, vermag ich erst zu teilen, wenn ich weiss, wie kompetent die juristische Unterstützung war; denn war dies nicht der Fall, dann ist Frau Zschäpe mächtig unter die Räder gekommen.

 

SZ:„Götzl fragt Zschäpe, ob sie noch etwas sagen will. Oder ihre Anwälte. Niemand meldet sich. Die Angeklagte blickt jetzt starr geradeaus." -  Allein diese kurzen Sätze beschreiben deutlich, dass hier ein Problem liegt!

 

Die Bilder in den Fernsehnachrichten belegen das gestörte Vertrauensverhältnis zwischen dem Pflichtverteidigern und ihrer Mandantin. - Aber selbst ein Wahlverteidiger darf „nicht zur Unzeit“ das Mandat kündigen. Für einen Pflichtverteidiger besteht die Möglichkeit der einfachen Niederlegung nicht. Nur "aus wichtigem Grund“ kann nach § 48 Abs. 2 BRAO die Aufhebung der Pflichtverteidigung beim Vorsitzenden beantragt werden. Das ist nicht geschehen; die Pflichtverteidiger haben geschiegen. 

 

Wenn das Vertrauensverhältnis zum Pflichtverteidiger nicht mehr besteht, insbesondere wenn die nicht gewünschte Verteidigungsstrategie aufgezwungen wird, rät Dahs im Standardwerk "Handbuch des Strafverteidigers" (6. Aufl., Rn. 134) dem Pflichtverteidiger zu einer "verständigen Aussprache mit dem Vorsitzenden", die eine befriedigende Lösung bringen könnte.

Nahles kündigt Gesetz gegen missbräuchliche Verwendung von Werkverträgen für 2015 an

22. Juli 2014 - 17:51

Nachdem die Bundesregierung die Projekte „Rente mit 63“ und „gesetzlicher Mindestlohn“ unter Dach und Fach gebracht hat, richtet sich der Blick auf die weiteren im Koalitionsvertrag verabredeten Vorhaben. Neben der Problematik der Tarifeinheit wird es vor allem um die Eindämmung missbräuchlicher Werkverträge gehen. Das dieses Anliegen weiter verfolgt wird, hat Bundesarbeitsministerin Andrea Nahles (SPD) jetzt klargestellt. Noch in diesem Jahr begännen Vorarbeiten für ein Gesetz, das die Nutzung sogenannter Werkverträge einschränken soll, kündigte Nahles in der Zeitschrift "Superillu" an (Diese Illustrierte wird wohl mancher der Beck-Blog-Leser nur von Arzt- oder Friseurbesuchen kennen.). „Wir müssen die Werkverträge in Deutschland besser kontrollieren und etwas gegen ihren Missbrauch tun“, zitiert das Blatt die Ministerin. Ein Ministeriumssprecher sagte dazu auf Anfrage der Nachrichtenagentur dpa, das Gesetz sei für das kommende Jahr geplant - und zwar entsprechend dem schwarz-roten Koalitionsvertrag. Dort heißt es: "Rechtswidrige Vertragskonstruktionen bei Werkverträgen zulasten von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern müssen verhindert werden." Ob das auf eine Festschreibung der Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung oder aber auf eine substanzielle Veränderung der Rechtslage hinausläuft, lässt sich diesen Äußerungen nicht entnehmen. Diverse Vorschläge liegen auf dem Tisch, die teilweise auch auf eine Ausweitung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zielen. Nachdem die Bundesregierung die Projekte „Rente mit 63“ und „gesetzlicher Mindestlohn“ unter Dach und Fach gebracht hat, richtet sich der Blick auf die weiteren im Koalitionsvertrag verabredeten Vorhaben. Neben der Problematik der Tarifeinheit wird es vor allem um die Eindämmung missbräuchlicher Werkverträge gehen. Das dieses Anliegen weiter verfolgt wird, hat Bundesarbeitsministerin Andrea Nahles (SPD) jetzt klargestellt. Noch in diesem Jahr begännen Vorarbeiten für ein Gesetz, das die Nutzung sogenannter Werkverträge einschränken soll, kündigte Nahles in der Zeitschrift "Superillu" an (Diese Illustrierte wird wohl mancher der Beck-Blog-Leser nur von Arzt- oder Friseurbesuchen kennen.). „Wir müssen die Werkverträge in Deutschland besser kontrollieren und etwas gegen ihren Missbrauch tun“, zitiert das Blatt die Ministerin. Ein Ministeriumssprecher sagte dazu auf Anfrage der Nachrichtenagentur dpa, das Gesetz sei für das kommende Jahr geplant - und zwar entsprechend dem schwarz-roten Koalitionsvertrag. Dort heißt es: "Rechtswidrige Vertragskonstruktionen bei Werkverträgen zulasten von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern müssen verhindert werden." Ob das auf eine Festschreibung der Abgrenzungskriterien der Rechtsprechung oder aber auf eine substanzielle Veränderung der Rechtslage hinausläuft, lässt sich diesen Äußerungen nicht entnehmen. Diverse Vorschläge liegen auf dem Tisch, die teilweise auch auf eine Ausweitung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats zielen. 

Nachträgliche Einheitsjugendstrafe: Was muss aus der einbezogenen Entscheidung ins Urteil?

22. Juli 2014 - 16:47

Die Einheitsjugendstrafe ist natürlich eine jugendrichterliche Standardsituation. Üblicherweise werden die einzubeziehenden Urteile in der HV komplett verlesen und dann bei Urteilsabfassung komplett einkopiert. Nicht aber hier:

 

I.

Der Angeklagte ist durch Urteil des Amtsgerichts – Jugendschöffengericht – Lünen vom 19.11.2013 wegen Sachbeschädigung, zweifachen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln sowie wegen Diebstahls im besonders schwerem Fall schuldig gesprochen worden. Unter Einbeziehung der Entscheidung des Amtsgerichts Lünen vom 26.06.2012 (17 Ds 133 Js 2204/11 – 24/12) wurde gegen ihn eine Jugendstrafe von einem Jahr verhängt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Nach den Urteilsfeststellungen, die das Amtsgericht zur Sache getroffen hat, randalierte der Angeklagte am 26.06.2011 gemeinsam mit einem bislang nicht ermittelten Mittäter im Bereich der Rechtsanwaltskanzlei F2 und Kollegen in M. In diesem Zusammenhang schob er die Rollladen eines Fensters zu den Räumlichkeiten der Kanzlei hoch und schlug sodann die Scheibe ein.

Am 29.12.2012 wurden anlässlich einer Polizeikontrolle auf dem Schulhof des G-v.-T-Gymnasiums in M bei dem Angeklagten 22,6 g und bei einer weiteren Polizeikontrolle am 9.06.2013 auf der Kreuzung L-Straße  in M bei dem Angeklagten 13,3 g Marihuana, verpackt in 16 Folienbeuteln, vorgefunden.

In der Zeit vom 18.10. bis zum 19.10.2012  hebelte der Angeklagte die Eingangstür zur physiotherapeutischen Praxis im Haus N-Straße in M auf und entwendete anschließend nach Aufbrechen eines Schreibtischcontainers aus diesem eine Geldkassette mit ca. 40 EUR.

Nach den weiteren Urteilsfeststellungen ist der Angeklagte strafrechtlich bereits wie folgt in Erscheinung getreten:

Er wurde durch Urteil des Amtsgerichts Lünen vom 02.04.2009 wegen unerlaubten Erwerbs und unerlaubter Abgabe von Betäubungsmitteln, vorsätzlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Bedrohung, Beleidigung, sexuellen Missbrauchs von Kindern in Tateinheit mit der Erregung öffentlichen Ergebnisses (gemeint ist offensichtlich: Ärgernisses) zu einem Freizeit-Jugendarrest sowie zur Erbringung von Arbeitsleistungen verurteilt. Außerdem wurden eine Verwarnung sowie eine weitere richterlichen Weisung erteilt.

Durch Entscheidung der Staatsanwaltschaft vom 25.05.2009 wurde in einem Verfahren gegen den Angeklagten wegen Diebstahls geringwertiger Sachen von der Verfolgung nach § 45 Abs. 2 JGG abgesehen.

An 08.04.2010 wurde gegen ihn durch Urteil des Amtsgerichts Lünen wegen vorsätzlicher Körperverletzung sowie Sachbeschädigung unter Einbeziehung der Entscheidung des Amtsgerichts Lünen vom 02.04.2009 nebst der Erteilung einer Verwarnung ein vierwöchiger Jugendarrest verhängt.

Durch Urteil des Amtsgerichts zum 10.01.2011 wurde der Angeklagte wegen gemeinschaftlicher gefährlicher Körperverletzung verwarnt. Außerdem wurde er zur Erbringung von Arbeitsleistungen sowie zu einem zweiwöchigen Jugendarrest verurteilt.

Zuletzt verurteilte ihn das Amtsgericht Lünen am 26.06.2012 wegen Beleidigung, Bedrohung sowie wegen Sachbeschädigung neben der Erteilung einer Verwarnung zur Erbringung von Arbeitsleistungen. Nachdem der Angeklagte trotz mehrfacher Anmahnungen die Arbeitsleistungen nicht erbracht hatte, verbüßte er wegen Zuwiderhandlung gegen diese Auflagen einen zweiwöchigen Arrest. Auch in der Folgezeit ist der Angeklagte der Arbeitsweisung nicht vollständig nachgekommen, so dass das Urteil vom 26.06.2012 zum Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Urteils noch nicht vollständig vollstreckt worden war.

Das Amtsgericht hat auf Grund von ihm angenommener Reifeverzögerungen bei dem Angeklagten Jugendstrafrecht zur Anwendung gebracht.

Den Rechtsfolgenausspruch hat das Amtsgericht wie folgt begründet:

„Gegen den Angeklagten war eine Jugendstrafe zu verhängen, weil bei ihm schädliche Neigungen im Sinne des § 17 Abs. 2 JGG erkennbar sind. Diese ergeben sich insbesondere daraus, dass der Angeklagte in einem relativ kurzen Zeitraum immer wieder und erheblich gegen bestehende Strafgesetze verstoßen hat. Darüber hinaus ist er auch in zurückliegenden Jahren mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. Insgesamt bleibt festzustellen, dass bei dem Angeklagten ein Hang zur Begehung von Straftaten deutlich erkennbar ist.

Zur erzieherischen Einwirkung auf den Angeklagten erschien unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Lünen vom 26.06.2012 (17 Ds 133 Js 2204/11 – 24/12), welches zwecks Bildung einer einheitlichen erzieherischen Maßnahme gemäß § 31 Abs. 2 JGG einzubeziehen war, die Verhängung einer Einheitsjugendstrafe von einem Jahr angemessen, aber auch ausreichend. Dabei hat das Gericht zu Gunsten des Angeklagten sein umfassendes Geständnis, auch wenn dieses nicht von außerordentlicher Reue geprägt gewesen ist, berücksichtigt. Zudem war zu berücksichtigen, dass der Angeklagte zu sämtlichen Tatzeitpunkten regelmäßig unter dem erheblichen Einfluss von Alkohol und Betäubungsmitteln gestanden hat.

Zu seinen Lasten durfte nicht verkannt werden, dass der Angeklagte über erhebliche Vorbelastungen verfügt und vorliegend erneut vier weitere Straftaten zur Aburteilung anstanden. Insgesamt spricht die hohe Rückfallgeschwindigkeit, mit welcher der Angeklagte gegen bestehende Strafgesetze verstoßen hat, sowie seine damit verbundene Gedanken-und Respektlosigkeit gegen ihn.“

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der eine Verletzung materiellen Rechts gerügt wird.

II.

Die Revision hat in der Sache zumindest vorläufig teilweise Erfolg. Sie führt zu einer Abänderung des Schuldausspruches in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang sowie zu einer Aufhebung des angefochtenen Urteils im Rechtsfolgenausspruch. Im Übrigen erweist sich das Rechtsmittel als unbegründet.

1.

Der Schuldausspruch des angefochtenen Urteils war hinsichtlich der Verurteilung des Angeklagten wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall gemäß §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB dahingehend abzuändern, dass der Angeklagte eines Diebstahls gemäß § 242 Abs. 1 StGB schuldig ist. Denn bei einer Verurteilung nach Jugendstrafrecht kommt bei der Fassung der Urteilsformel die Kennzeichnung von Diebstählen als besonders schwere Fälle gemäß § 18 Abs. 1 S. 3 JGG, wonach die Strafrahmen des allgemeinen Strafrechts im Jugendstrafrecht nicht gelten, nicht in Betracht (vergleiche BGH, Beschluss vom 03.04.1991 –2 StR 28/91-; OLG Hamm, Urteil vom 09.02.2005 – 3 Ss 520/04 – juris.de). Im Übrigen hat die Überprüfung des Schuldausspruchs des angefochtenen Urteils Rechtsfehler zu Lasten des Angeklagten nicht ergeben. Die Revision war daher insoweit entsprechend dem Antrag der Generalstaatsanwaltschaft gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet zu verwerfen.

2.

Der Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils konnte dagegen keinen Bestand haben. Allerdings ist insbesondere unter Berücksichtigung des in den Urteilsgründen geschilderten schulischen Werdegangs des Angeklagten die Annahme des Amtsgerichts, das bei dem Angeklagten Entwicklungsrückstände erkennbar seien, sowie dessen Entscheidung, aus diesem Grunde Jugendstrafrecht zur Anwendung zur bringen, entgegen der Ansicht des Revisionsführers nicht zu beanstanden.

Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen tragen allerdings die Annahme schädlicher Neigungen im Sinne von § 17 Abs. 2 JGG nicht.

Schädliche Neigungen liegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes vor, wenn bei den jugendlichen bzw. heranwachsenden Täter erhebliche Anlage- oder Erziehungsmängel gegeben sind, die ohne eine längere Gesamterziehung des Täters die Gefahr weiterer Straftaten begründen und nicht nur „gemeinlästig“ sind oder den Charakter von Bagatelldelikten haben (vergleiche Eisenberg, JGG, 16. Auflage, § 17 Rdn. 18 b mit weiteren Nachweisen). Das Amtsgericht hat die Verhängung der Jugendstrafe insbesondere damit begründet, dass der Angeklagte in einem relativ kurzen Zeitraum immer wieder und erheblich gegen bestehende Strafgesetze verstoßen habe. Darüber hinaus sei er auch in den zurückliegenden Jahren mehrfach strafrechtlich in Erscheinung getreten. Insgesamt bleibe festzustellen, dass bei dem Angeklagten ein Hang zur Begehung von Straftaten deutlich erkennbar sei. Diese Feststellungen erweisen sich jedoch als lückenhaft. Denn in dem angefochtenen Urteil wird hinsichtlich der Vorbelastungen des Angeklagten lediglich mitgeteilt, wegen welcher Straftaten der Angeklagte in der Vergangenheit zu welchen Sanktionen verurteilt worden sowie, hinsichtlich welcher Verfahren es zu einer Einstellung gekommen ist. Konkrete Feststellungen zu den früheren Straftaten des Angeklagten werden dagegen in dem angefochtenen Urteil nicht getroffen, so dass die Erwägungen des Amtsgerichts, die Art und der Umfang der früheren Straffälligkeit des Angeklagten ließen schädliche Neigung erkennen, so dass aus diesem Grund gemäß § 17 Abs. 2 JGG Jugendstrafe zu verhängen sei, für den Senat auf der Grundlage der Urteilsfeststellungen nicht nachvollziehbar sind.

Die Strafzumessungserwägungen erweisen sich aber auch deshalb als fehlerhaft, weil die Ausführungen im angefochtenen Urteil zu der einbezogenen Verurteilung lückenhaft sind und das angefochtene Urteil darüber hinaus eigenständige Strafzumessungserwägungen zu den Straftaten, die der einbezogenen Verurteilung zu Grunde liegen, vermissen lässt. Das angefochtene Urteil genügt daher insofern nicht den unter Berücksichtigung von § 54 Abs. 1 JGG an die Begründung der Rechtsfolgenentscheidung im Jugendstrafrecht zu stellenden besonderen Anforderungen. So ist es bei der Bildung einer Einheitsjugendstrafe nach § 31 JGG erforderlich, dass sich die Sachverhaltsdarstellung auch auf das einbezogene Urteil erstreckt, da nur so die Sanktionsbegründung nachvollziehbar ist. Erforderlich ist daher, dass die früheren Taten, die Gegenstand der einbezogenen Verurteilung sind, kurz dargestellt und auch die Strafzumessungserwägungen hinsichtlich dieser Taten kurz mitgeteilt werden (vergleiche BGH, Beschluss vom 21.05.2008 – 2 StR 162/08 – zitiert nach juris; OLG Hamm, Beschluss vom 11.04.2013 – III – 3 RVs 16/13 – mit weiteren Nachweisen). Darüber hinaus bedarf es einer neuen, selbstständigen, von der früheren Beurteilung unabhängigen, einheitlichen Rechtsfolgenbemessung für die früher und jetzt abgeurteilten Taten; auch die früher abgeurteilten Taten sind deshalb im Rahmen der Gesamtwürdigung neu zu bewerten und zur Grundlage einer einheitlichen originären Sanktion zu machen (vergleiche OLG Hamm, a.a.O.). Diesen Anforderungen genügt das angefochtene Urteil nicht. Es enthält weder Angaben zu den Sachverhalten, die der einbezogenen Verurteilung zu Grunde liegen, noch werden die Strafzumessungserwägungen dieses Urteils in dem angefochtenen Urteil mitgeteilt. Die eigenen Strafzumessungserwägungen des Amtsgerichts beziehen sich auf die im vorliegenden Verfahren abzuurteilenden Taten und lassen eine eigenständige neue Bewertung der Straftaten aus der einbezogenen Verurteilung des Amtsgerichts Lünen vom 26.06.2012 nicht erkennen. Soweit das Amtsgericht auf das umfassende Geständnis des Angeklagten abstellt, bezieht sich dieser Gesichtspunkt ersichtlich nur auf das Verhalten des Angeklagten im vorliegenden Verfahren. Ob sich die weitere Erwägung, dass zu berücksichtigen sei, dass der Angeklagte zu sämtlichen Tatzeitpunkten regelmäßig unter dem erheblichen Einfluss von Alkohol und Betäubungsmitteln gestanden hat, möglicherweise auch auf die früheren Straftaten des Angeklagten bezieht, lässt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen, da dieses keine näheren Ausführungen zu diesen Straftaten sowie dazu enthält, ob diese unter der Einwirkung von Alkohol und/oder Betäubungsmitteln begangen worden sind. Gegen eine solche Annahme spricht allerdings der Umstand, dass erst im Anschluss an die vorstehend wiedergegebenen Ausführungen zum Alkohol- und Drogenkonsum des Angeklagten darauf abgestellt wird, dass der Angeklagte außerdem über erhebliche Vorbelastungen verfüge und eine hohe Rückfallgeschwindigkeit habe erkennen lassen. Mitgeteilt wird in den Urteilsgründen zudem lediglich, dass sich der Angeklagte hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren abzuurteilenden Straftaten dahingehend eingelassen habe, er sei zur Tatzeit „abhängig von Marihuana“ gewesen und habe zudem während des gesamten Tatzeitraumes Alkohol im Übermaß konsumiert.

Schließlich lässt das angefochtene Urteil auch Ausführungen dazu vermissen, warum in Bezug auf den Angeklagten trotz seiner zwischenzeitlichen - auch durch das Amtsgericht als positiv beurteilten - Entwicklung auch noch zum Zeitpunkt des Urteilserlasses von schädlichen Neigungen auszugehen war und aus welchen Gründen insbesondere unter Berücksichtigung des im Jugendstrafrecht maßgeblichen Gesichtspunkts des Erziehungsgedankens, die Verhängung von Jugendstrafe geboten war.

Das angefochtene Urteil war daher hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruches aufzuheben. Im Umfang der Aufhebung war die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Amtsgericht Lünen – Jugendschöffengericht – zurückzuverweisen.

 

Oberlandesgericht Hamm, Beschl. v. 29.4.2014 - 1 RVs 11/14

Zahl der Scheidungen in 2013 rückläufig

22. Juli 2014 - 11:19

 Im Jahr 2013 wurden in Deutschland rund 169 800 Ehen geschieden, das waren 5,2 % weniger als 2012. Wie das Statistische Bundesamt (Destatis) weiter mitteilt, werden nach den derzeitigen Scheidungsverhältnissen etwa 36 % aller in einem Jahr geschlossenen Ehen im Laufe der nächsten 25 Jahre geschieden.

Die durchschnittliche Dauer der im Jahr 2013 geschiedenen Ehen betrug 14 Jahre und 8 Monate. Somit setzte sich der Trend der vergangenen Jahre zu einer längeren Ehedauer bis zur Scheidung weiter fort. Vor 20 Jahren – also im Jahr 1993 – hatte die durchschnittliche Dauer der geschiedenen Ehen noch bei 11 Jahren und 7 Monaten gelegen.

Bei den im Jahr 2013 geschiedenen Ehen wurde der Scheidungsantrag meist von der Frau gestellt, und zwar in 52 % der Fälle. Der Mann reichte nur in 40 % der Fälle den Antrag ein. In den übrigen Fällen beantragten beide Ehegatten gemeinsam die Scheidung (8 %).

Bei der Mehrzahl aller Scheidungen waren die Ehepartner bereits seit einem Jahr getrennt: 141 200 Ehen wurden 2013 nach einjähriger Trennung geschieden. Bei 1 900 Scheidungen waren die Partner noch kein Jahr zusammen. Die Zahl der Scheidungen nach dreijähriger Trennung lag bei 26 100. In den verbleibenden gut 600 Fällen erfolgte die Scheidung aufgrund anderer Regelungen, beispielsweise nach ausländischem Recht.

Fast die Hälfte der im Jahr 2013 geschiedenen Ehepaare hatte gemeinsame Kinder unter 18 Jahren. Insgesamt waren 2013 rund 136 000 minderjährige Kinder von der Scheidung ihrer Eltern betroffen, knapp 5 % weniger als im Vorjahr.

Quelle: Statistisches Bundesamt

Wie ist das eigentlich mit dem Lüften

21. Juli 2014 - 19:20

Zwar steht die kalte Jahreszeit nicht unmittelbar bevor. Indessen laufen derzeit die Prozesse über die Minderungen (§ 536 BGB) wegen Schimmelbildung während der letzten Heizperiode. Deshalb sollen die gültigen Grundsätze in Erinnerung gerufen werden:
Für die Behandlung dieser Phänomene bei Anwendung des § 536 BGB gilt die Sphärentheorie (MünchKomm/Häublein, § 536 BGB Rz. 32; Schmidt-Futterer/Eisenschmid, § 536 BGB Rz. 447 f.). Danach findet eine Beweislastverteilung nach Risikokreisen statt (vgl. BGH v. 11.7.2012 – VIII ZR 138/11; NZM 2012, 637). Regelmäßig ist das Bestehen des Feuchtigkeitsschadens (auf der Wand) unstreitig. Zumindest kann der Vermieter es nicht einfach bestreiten. Deshalb ist grundsätzlich ein Mangel der Mietsache gegeben.
Als Ursache für das Phänomen kommt sowohl eine schlechte bauliche Substanz als auch eine Verletzung der Obhutspflicht durch den Mieter in Betracht. Da sich der Mangel unmittelbar am Gebäude befindet und der Vermieter gemäß § 535 Abs. 1 S. 2 BGB dafür die Verantwortung trägt, muss zunächst ermittelt werden, ob die Feuchtigkeitserscheinungen auf einer fehlerhaften Bausubstanz beruhen. Diese Last obliegt dem Vermieter. Hat er den Beweis erbracht, dass eine aus seinem Risikobereich stammende Ursache (Mangel am Gebäude) nicht in Betracht kommt, muss der Mieter darlegen und beweisen, dass er seine Obhutspflicht erfüllt und im Hinblick auf den üblichen Umfang ausreichend geheizt und gelüftet hat. Ist auch dieser Beweis geführt, muss der Vermieter wiederum darlegen und beweisen, dass sich die Feuchtigkeit gleichwohl durch zumutbare Maßnahmen des Mieters hätte verhindern lassen.
Die Feststellung, ob ein Baumangel vorliegt oder nicht, ist in den meisten Fällen relativ einfach durch einen Sachverständigen festzustellen. Verläuft dieser Teil der Beweisaufnahme für den Mieter negativ, gelten für sein Lüftungsverhalten folgende Grundsätze:
Zunächst ist davon auszugehen, dass sich eine Wohnung mit alltagsüblichem Lüftungsverhalten schimmelfrei halten lassen muss (LG Konstanz v. 20.12.2012 – 61 S 21/12 A, NZM 2013, 506; LG Aurich v. 9.2.2005 – 2 T 51/05, WuM 2005, 573). Voraussetzung dafür ist, dass sich das notwendige Verhalten in den üblichen Grenzen hält. Insoweit ist dem Mieter zumutbar, in den einzelnen Räumen ein Raumklima zu schaffen, bei dem eine durchschnittliche Zimmertemperatur von 20 °C herrscht und die in den Räumen produzierte Feuchtigkeit durch dreimaliges Stoßlüften (LG Konstanz v. 20.12.2012 – 61 S 21/12 A, NZM 2013, 506 - Lüften bei geöffneten Fensterflügeln) von 10–15 Minuten täglich ausgeglichen wird (OLG Frankfurt v. 11.2.2000 – 19 U 7/99, NZM 2001, 39). Das gilt grundsätzlich auch für den berufstätigen Mieter (LG Frankfurt v. 7.2.2012 – 2-17 S 89/11, ZMR 2012, 552 - für 3–4 mal tägliches Stoßlüften; zweifelnd LG Konstanz v. 20.12.2012 – 61 S 21/12 A, NZM 2013, 506). Selbst das fünf- bis sechsmalige Lüften täglich kann verlangt werden (LG Hagen v. 19.7.2012 – 1 S 53/12, DWW 2012, 263; a.A. LG Dortmund v. 25.9.2012 – 1 S 73/11, ZMR 2013, 718.). Insoweit muss der Vermieter auf die Notwendigkeit und den Umfang des notwendigen Heizens und Lüftens nicht hinweisen. Dieses Wissen kann er als allgemein bekannt voraussetzen (AG Nürtingen v. 9.6.2010 – 42 C 1905/09, MietRB 2011, 40).
Allerdings darf keine besondere Belüftungsart praktiziert werden müssen. Denn lässt sich die Feuchtigkeit (auch bei Altbauten) z.B. wegen der Anordnung der Räume (entlang einem Flur hintereinander gereiht, also ohne gegenüberliegende Zimmer) nur durch eine besondere Art der Lüftung (z.B. sog. L- oder U-Lüftung) verhindern, besteht eine Hinweispflicht des Vermieters (LG Kleve v. 9.1.2003 – 6 S 329/01, WuM 2003, 142). Das Gleiche gilt nach Ausführung von Sanierungsarbeiten im laufenden Mietvertrag, wenn der Vermieter sich erfolgreich gegen Gewährleistungsrechte verteidigen will (LG Neubrandenburg v. 2.4.2002 – 1 S 297/01, WuM 2002, 309).
 

Anwaltliche Fehler im Familienrecht - und wie man sie vermeidet (VIII)

21. Juli 2014 - 17:30

Eine Frau hatte in einem Gewaltschutzverfahren eine einstweilige Anordnung erwirkt. Die dafür notwendigen Tatsachen hatte sie glaubhaft gemacht.

 

Nun soll der Schuldner ihr verbotenerweise ein sms gesandt haben. Sie stellte Bestrafungsantrag und machte die entsprechenden Tatsachen ebenfalls glaubhaft.

 

Der Bestrafungsantrag wurde (in 2. Instanz) abgewiesen:

Für das Vollstreckungsverfahren gibt es nämlich keine § 51 I FamFG entsprechende Vorschrift, die im Vollstreckungsverfahren die Glaubhaftmachung von Tatsachen zulassen würde, was auch sachgerecht erscheint, da die hier im Raum stehenden Ordnungsmittel nicht nur der Einwirkung auf den Willen des Verpflichteten dienen, sondern daneben auch Bestrafungscharakter haben (vgl. auch BT-Drucks. 16/6308, S. 371 und 411). Es sind daher nur die in §§ 355 ZPO genannten Beweismittel zu berücksichtigen. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts war daher die von der Antragstellerin erklärte Versicherung an Eides statt kein zulässiges Beweismittel für den vom Antragsgegner bestrittenen Sachverhalt. Die Antragstellerin hat den ihr obliegenden Beweis auch nicht durch Vorlage der von ihr behaupteten SMS des Schuldners zum Zwecke der Augenscheinnahme im Termin vom 7.3.2014 erbracht, weil eine Übersetzung der in türkischer Sprache verfassten Nachrichten nicht von ihr vorgelegt worden ist.

Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - im Erkenntnisverfahren die Glaubhaftmachung genügt.

 

OLG Frankfurt vom 15.07.2014 – 5 WF 160/14

Diskriminierungsschutz bei (starker) Übergewichtigkeit?

20. Juli 2014 - 21:14

Eine (leider) immer drängendere Frage steht derzeit beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) in Luxemburg zur Entscheidung an: Verbietet das EU-Recht es, übergewichtige Arbeitnehmer im Arbeitsleben wegen dieser Eigenschaft zu benachteiligen? Die Diskussion beschäftigte zuletzt auch deutsche Gerichte. Erst im Juni war eine Arbeitnehmerin mit ihrer Entschädigungsklage vor dem Arbeitsgericht Darmstadt gescheitert (vgl. Beck-Blog vom 17.6.2014). Sie war vor Gericht gezogen, da ihre Bewerbung für eine Führungsposition wegen ihrer angeblichen Leibesfülle abgelehnt wurde. Der nun vor den EuGH gebrachte Ausgangsfall liegt wie folgt: Der Kläger, Herr Kaltoft, war als Tagesvater seit 15 Jahren bei der dänischen Gemeinde Billund beschäftigt. Er wiegt über 160 Kilogramm und gilt mit einem BMI von 54 auch medizinisch als stark adipös. Ende 2010 wurde ihm gekündigt. Die Kündigung wurde mit einem Rückgang der Zahl zu betreuender Kinder begründet, doch wurde kein ausdrücklicher Grund dafür genannt, dass gerade Herr Kaltoft entlassen wurde. Herr Kaltoft hingegen macht geltend, dass seine Entlassung auf einer rechtswidrigen Diskriminierung wegen seines Gewichts beruhe. Das zuständige Gericht im dänischen Kolding fragte beim EuGH an, ob und unter welchen Voraussetzungen Adipositas als Behinderung zu qualifizieren ist. Nunmehr liegt der Schlussantrag des Generalanwalts beim EuGH, Niilo Jääskinen, vor (vom 17.7.2014 in der Rechtssache C-354/13). Darin führt er aus, dass das EU-Recht eine Diskriminierung wegen Fettleibigkeit nicht direkt verbietet. Allerdings könne Adipositas dann als Behinderung angesehen werden, wenn sie ein solches Maß erreicht hat, dass sie offenkundig ein Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben darstellt. Seiner Meinung nach kann nur eine schwere, extreme oder morbide Adipositas, d. h. ein BMI von über 40, zu Einschränkungen wie Problemen bei Mobilität, Belastbarkeit und Stimmung führen, die eine „Behinderung“ im Sinne der Richtlinie zur Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf darstellen. Abschließend fügt der Generalanwalt hinzu, dass es auf den Ursprung der Behinderung nicht ankomme. Der Begriff der Behinderung sei objektiver Art und hänge nicht davon ab, ob der Kläger durch „selbst verursachte“ übermäßige Energieaufnahme ursächlich zum Eintritt seiner Behinderung beigetragen hat. Damit geht der Generalanwalt etwas weiter als man das bislang – aus medizinischer Sicht – in Deutschland gesehen hat. Hierzulande ist man eher zurückhaltend und sieht allein in einer Adipositas keine Schwerbehinderung. Berücksichtigt werden nur Folge- und Begleitschäden, insbesondere des Bewegungsapparats und des Herz-Kreislauf-Systems. Ein Vorteil der vom Generalanwalt vorgeschlagenen Linie ist aber unbestreitbar die Stärkung der Rechtssicherheit, jedenfalls dann, wenn man umgekehrt sagen kann, dass bei Unterschreiten eines BMI von 40 regelmäßig keine Behinderung vorliegt. Das Urteil des EuGH in der Rechtssache Kaltoft wird in den nächsten Monaten erwartet. 

Halterbegriff: Gilt auch für § 31a StVZO

20. Juli 2014 - 17:14

Wenn das Gesetz/die Verordnung in verschiedenen Vorschriften den gleichen Begriff nutzt, so muss das nichts heißen - das weiß jeder Jurist. Der StVG-Halterbegriff gilt aber auch in der StVZO, so das OVG Münster:

 

Die bei summarischer Prüfung durchgreifenden Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Ordnungsverfügung beruhen darauf, dass gegenwärtig mehr dagegen als dafür spricht, dass die Antragstellerin im maßgeblichen Zeitpunkt des Verkehrsverstoßes Halterin des Tatfahrzeugs im Sinne des § 31a StVZO war.

Vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt OVG NRW, Beschlüsse vom 5. Mai 2011 - 8 B 453/11 -, juris, Rn. 17, vom 20. Juli 2011 - 8 A 927/10 -, Abdruck S. 3 f., vom 19. Januar 2012 - 8 A 2641/11 -, Abdruck S. 3, und vom 17. September 2012 - 8 B 979/12 -, Abdruck S. 3; siehe auch Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl. 2013, § 31a StVZO Rn. 9.

Der Begriff des Halters gilt nach einhelliger Auffassung einheitlich für alle straßenverkehrsrechtlichen Vorschriften, die diesen Begriff verwenden.

St. Rspr., vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 1987 - 7 C 14.84 -, NJW 1987, 3020 = juris, Rn. 9; ferner zu § 31a StVZO: OVG NRW, Beschlüsse vom 29. April 2003 - 8 A 3435/01 -, Abdruck S. 3, vom 5. Mai 2011 - 8 B 453/11 -, VRS 121, 319 = juris, Rn. 7, vom 20. Juli 2011 - 8 A 927/10 -, Abdruck S. 3, vom 19. Januar 2012 - 8 A 2641/11 -, Abdruck S. 2, vom 5. September 2012 - 8 B 985/12 -, Abdruck S. 2, und vom 17. September 2012 - 8 B 979/12 -, Abdruck S. 2; vgl. ferner Dauer, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl. 2013, § 31a StVZO Rn. 9, sowie König, ebenda, § 7 StVG Rn. 14 m. w. N.
Auch für den Halterbegriff des § 31a StVZO gelten daher die zu § 7 StVG entwickelten Grundsätze.
Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - 12 LA 267/07 -, ZfSch 2008, 356 = juris, Rn. 18; Haus, in: Haus/Krumm/Quarch, Gesamtes Verkehrsrecht, 1. Aufl. 2014, § 31a StVZO Rn. 19; Weber, SVR 2014, 50, 52.
Halter ist danach derjenige, der ein Fahrzeug für eigene Rechnung in Gebrauch hat und die Verfügungsgewalt darüber besitzt, die ein solcher Gebrauch voraussetzt. Dies ist derjenige, der die Nutzung aus der Verwendung zieht und die Kosten hierfür aufbringt. Die Verfügungsgewalt übt derjenige aus, der Anlass, Ziel und Zeit der Fahrten selbst bestimmen kann.
Vgl. OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 30. Juni 2010 - OVG 1 N 42.10 -, NJW 2010, 2743 = juris, Rn. 3; Bay. VGH, Urteil vom 15. März 2010 - 11 B 08.2521 -, juris, Rn. 32, und Beschluss vom 30. Oktober 2012 - 11 ZB 12.1608 -, juris, Rn. 21; VG München, Beschluss vom 12. April 2012 - M 23 S 12.734 -, juris, Rn. 28; siehe ferner Burmann, in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl. 2012, § 7 StVG Rn. 5, jeweils m. w. N.
Entscheidend ist dabei nicht das Rechtsverhältnis bzw. die Eigentümerstellung am Fahrzeug, vielmehr ist eine wirtschaftliche Betrachtungsweise angebracht, bei der es vor allem auf die Intensität der tatsächlichen Beziehungen zum Betrieb des Fahrzeugs ankommt. Allerdings kann die Frage, wer Eigentümer des Fahrzeugs ist und auf wessen Namen es haftpflichtversichert ist, wichtige, wenn auch nicht allein entscheidende Anhaltspunkte dafür ergeben, wer Halter des Fahrzeugs ist.
Vgl. VGH Bad.-Württ., Beschluss vom 30. Oktober 1991 - 10 S 2544/91 -, NZV 1992, 167 = juris, Rn. 3; OVG Berlin-Bbg., Beschluss vom 30. Juni 2010 - OVG 1 N 42.10 -, NJW 2010, 2743 = juris, Rn. 3.
Ebenso wenig ist derjenige zwingend Halter eines Fahrzeugs, auf den dieses zugelassen ist. Auch und gerade die Fahrzeugzulassung ist allerdings ein gewichtiges Indiz für die Haltereigenschaft und kann bei der Gesamtwürdigung im Einzelfall - insbesondere bei ungeklärten Verhältnissen - ausschlaggebende Bedeutung haben.
Vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Februar 1977 - 7 B 192.76 -, DokBer A 1977, 180 = juris, Rn. 2; VG Düsseldorf, Beschluss vom 29. Oktober 2010 - 14 L 1635/10 -, juris, Rn. 11 ff.; Stollenwerk, DAR 1997, 459, 460; Gehrmann, ZfSch 2002, 213, 215; Schäpe, in: Beck/Berr, OWi-Sachen im Straßenverkehrsrecht, 6. Aufl. 2012, Rn. 314.
Denn der Gesetzgeber misst den im Fahrzeugregister enthaltenen Eintragungen bei der Halterbestimmung erhebliches Gewicht bei. Insbesondere die Bestimmungen in §§ 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, 32 Abs. 2 Nr. 1 und 2 StVG legen nahe, dass der Fahrzeughalter mit demjenigen identisch ist, dem ein Kennzeichen für das Fahrzeug zugeteilt oder ausgegeben wird. Jedenfalls wird die erstmalige Zulassung in aller Regel auf den Halter zu erfolgen haben.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 1987 - 7 C 14.84 -, NJW 1987, 3020 = juris, Rn. 10.
Dies ist schon deshalb sinnvoll, weil das Straßenverkehrsrecht nahezu alle aus der Zulassung und dem Betrieb eines Fahrzeugs folgenden Pflichten ausdrücklich dem Halter auferlegt. Das schließt es gleichwohl nicht aus, dass nachträglich infolge einer Änderung der tatsächlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse die Haltereigenschaft vom Zulassungsinhaber auf einen anderen Verantwortlichen übergehen kann.
Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Februar 1987 - 7 C 14.84 -, NJW 1987, 3020 = juris, Rn. 10; VGH Bad.-Württ., Beschlüsse vom 30. Oktober 1991 - 10 S 2544/91 -, NZV 1992, 167 = juris, Rn. 3, und vom 2. September 1997 - 10 S 1670/97 -, NZV 1998, 47 = juris, Rn. 3.
Bei alledem können auch mehrere Personen zugleich Halter desselben Fahrzeugs sein.
Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 30. Oktober 2012 - 11 ZB 12.1608 -, juris, Rn. 22; König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl. 2013, § 7 StVG Rn. 21 m. w. N.
Beispielsweise kann der Mieter oder Entleiher eines Fahrzeugs neben dem Vermieter bzw. Verleiher (Mit-)Halter sein. Der Vermieter oder Verleiher verliert die Haltereigenschaft nur dann, wenn der Mieter bzw. Entleiher alle anfallenden Kosten trägt und das Kraftfahrzeug seinem Einflussbereich völlig entzogen ist, etwa weil sich das Kraftfahrzeug an einem entfernten Ort befindet und bzw. oder hinsichtlich der Nutzung des Fahrzeuges keine Weisungsbefugnisse mehr bestehen; dabei können lediglich langfristige Überlassungen an Dritte den Verlust der Halterstellung zur Folge haben.
Vgl. zum Ganzen VGH Bad.-Württ., Urteil vom 20. September 2005 - 10 S 971/05 -, VRS 109, 468 = juris, Rn. 20 und 24; Nds. OVG, Beschluss vom 12. Dezember 2007 - 12 LA 267/07 -, ZfSch 2008, 356 = juris, Rn. 18; Bay. VGH, Urteil vom 15. März 2010 - 11 B 08.2521 -, juris, Rn. 32 f.; VG des Saarlandes, Urteil vom 24. Februar 2010 - 10 K 386/09 -, juris, Rn. 31 ff.; VG Hannover, Urteil vom 29. Oktober 2010 - 9 A 1575/09 -, juris, Rn. 19; VG Braunschweig, Urteil vom 31. Mai 2011 - 6 A 162/10 -, VD 2012, 123 = juris, Rn. 16 (zur Haltereigenschaft eines gewerblichen Autovermieters); siehe auch BGH, Urteil vom 3. Dezember 1991 - VI ZR 378/90 -, BGHZ 116, 200 = juris, Rn. 7, und OLG Zweibrücken, Beschluss vom 8. März 1979 - 1 Ss 69/79 -, VRS 57, 375 = juris, Rn. 16.
Dementsprechend ist Halter eines Leasingfahrzeugs bei üblicher Vertragsgestaltung, die sich vor allem durch die längere Laufzeit auszeichnet, regelmäßig der Leasingnehmer, nicht jedoch der Leasinggeber.
Vgl. BGH, Urteile vom 22. März 1983 - VI ZR 108/81 -, BGHZ 87, 133 = juris, Rn. 12 ff., vom 26. November 1985 - VI ZR 149/84 -, NJW 1986, 1044 = juris, Rn. 13, und vom 10. Juli 2007 - VI ZR 199/06 -, BGHZ 173, 182 = juris, Rn.7; BayObLG, Beschluss vom 29 Januar 1985 - 1 Ob Owi 363/84 -, VRS 69, 70 = juris, Orientierungssätze 1 und 2; OLG Hamm, Urteil vom 14. November 1994 - 6 U 101/94 -, NJW 1995, 2233 = juris, Rn. 7 f.; vgl. ferner Burmann, in: Burmann/Heß/Jahnke/Janker, Straßenverkehrsrecht, 22. Aufl. 2012, § 7 StVG Rn. 5; König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Aufl. 2013, § 7 StVG Rn. 16a; Kuhnert, in: Haus/Krumm/Quarch, Gesamtes Verkehrsrecht, 1. Aufl. 2014, § 7 StVG Rn. 14; Weidenkaff, in: Palandt, BGB, 73. Aufl. 2014, Einf. v. § 535 Rn. 76.
Ausgehend von diesen Grundsätzen ist bei summarischer Prüfung nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin als Leasinggeberin im Zeitpunkt des Verkehrsverstoßes am 4. Juni 2013 Halterin oder zumindest Mithalterin des Tatfahrzeugs gewesen ist.
Zwar war hier das Fahrzeug - anders als dies in der Praxis beim Leasing regelmäßig der Fall ist - seit seiner Erstzulassung am 5. Dezember 2011 ununterbrochen und damit auch noch am 4. Juni 2013 auf die Antragstellerin zugelassen. Auch stand das Tatfahrzeug zu diesem Zeitpunkt noch in ihrem Eigentum und war offensichtlich auch auf ihren Namen haftpflichtversichert. Die Antragstellerin war demgemäß sowohl in der Zulassungsbescheinigung Teil I (Fahrzeugschein) als auch in der Zulassungsbescheinigung Teil II (Fahrzeugbrief) eingetragen. Die hiervon ausgehende, gewichtige Indizwirkung für eine Haltereigenschaft der Antragstellerin ist vorliegend bei summarischer Prüfung der Sachlage indes entkräftet. Auf der Grundlage des bislang Vorgetragenen ist anzunehmen, dass die Leasingnehmerin im Tatzeitpunkt allein über das Fahrzeug tatsächlich und wirtschaftlich verfügen konnte.
Nach dem im Beschwerdeverfahren vorgelegten Leasingvertrag Nr. 241403 vom 7. bzw. 12. Oktober 2011 war das Tatfahrzeug an die L. N. D. GmbH verleast. Der Vertrag, der den Kaufpreis des Fahrzeugs auf 49.419,99 € beziffert, sieht für eine Laufzeit von 36 Monaten eine jährliche Kilometerleistung des überlassenen Fahrzeugs von 15.000 Kilometern und hierauf abgestimmte Gesamtleasingraten von monatlich 1.132,88 € vor. Die monatliche Gesamtleasingrate setzt sich zusammen aus einer Finanzleasingrate und einer Gesamtservicerate für Wartung und Verschleiß, Reifenersatz und Reifeneinlagerung, Rundfunkgebühren, Kfz-Steuer, Haftpflicht- und Vollkaskoversicherung, „Service-Fee“ und Wagenwäsche. Bereitstellungskosten werden laut Vertrag separat in Rechnung gestellt. Im Übrigen ist der Vertragsabschluss unter Anerkennung der Allgemeinen Leasingbedingungen der Antragstellerin erfolgt (siehe Seite 1 des Vertrags). Unter Ziffer II. 1. a der Leasingbedingungen (Stand August 2009) ist bestimmt, dass das Fahrzeug „entweder auf den Leasinggeber oder auf den Leasingnehmer zugelassen“ wird. Ferner heißt es dort, dass der Leasinggeber während der Vertragsdauer Eigentümer bleibt und der Leasingnehmer „in jedem Falle“ Halter des Fahrzeuges ist. Nach den Leasingbedingungen hat der Leasingnehmer auf seine Kosten das Fahrzeug in betriebs- und verkehrssicherem Zustand zu erhalten (Ziffer III. 2. a) und dem Leasinggeber gezahlte Beiträge zur Kfz-Steuer zu erstatten (Ziffer III. 4); bei Abschluss der Versicherung durch den Leasinggeber werden die Versicherungsprämien in die monatlichen Leasingraten eingerechnet (Ziffer IV. 4. a). Demgegenüber bleibt der Leasinggeber u. a. berechtigt, jederzeit - nach einer angemessenen Ankündigungszeit und nicht zur Unzeit - das Fahrzeug zu besichtigen (Ziffer III. 1. a); auch hat der Leasingnehmer den Leasinggeber unverzüglich über eine Änderung des Standortes des Fahrzeugs (Ziffer III. 1. d) oder über Schadensfälle (Ziffer IV. 2.) zu unterrichten. Der Leasingeber behält außerdem nach Ziffer VI. 1 ein Recht zur fristlosen Kündigung bei bestimmten dort im Einzelnen geregelten Vertragsverstößen. Fahrzeugrückgabe, Restwertabrechnung und Restwertrisiko (bei Rückgabe-Verträgen mit Kilometerabrechnung) sind unter Ziffer V. der Leasingbedingungen geregelt.
Nach dieser Vertragsgestaltung dürfte das in Rede stehende Fahrzeug bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ausschließlich der Leasingnehmerin zuzurechnen sein. Vor allem die Laufzeit des Leasingvertrages spricht dafür, dass ein wirtschaftlicher Zuständigkeitswechsel eintreten sollte und eingetreten ist. Die Leasingnehmerin trägt mit den Ratenzahlungen für die vereinbarte Vertragszeit von drei Jahren alle laufenden Kosten wie Wartung, Steuern oder Versicherung und steht - entsprechend dem Wesen des sog. Finanzierungsleasings - für die Vollamortisation der Anschaffungskosten ein. Dafür erhält sie für die Vertragsdauer das Recht, das Fahrzeug nach ihrem Belieben zeitlich und örtlich einzusetzen. Im Rahmen einer solchen Vertragsgestaltung ist es nur folgerichtig, dass die Leasingbedingungen vorsehen, der Leasingnehmer sei während der Laufzeit des Vertrags Halter des Kraftfahrzeuges.
Die Antragstellerin dürfte auch nicht als Mithalterin anzusehen sein. Vor allem können die vertragsgemäß bei der Antragstellerin verbliebenen allgemeinen Kontrollrechte und das Kündigungsrecht bei vertragswidrigem Gebrauch keine Haltereigenschaft begründen; derartige Rechte sind üblicher Bestandteil eines Leasingvertrags und ändern nichts an der maßgebenden Tatsache, dass letztlich die Leasingnehmerin für einen längeren Zeitraum die alleinige Verfügungsgewalt über das Kraftfahrzeug im Verkehr hatte. Irgendwelche Weisungsbefugnisse hinsichtlich des Einsatzes des Fahrzeuges und der einzelnen Fahrten während der Leasingzeit standen der Antragstellerin vertraglich nicht zu, und nur darauf kommt es an. Insofern dürfte sich vorliegend auch nichts anderes aus dem Umstand ergeben, dass zum Tatzeitpunkt sowohl die Antragstellerin mit ihrer Zweigstelle als auch die Leasingnehmerin ihren Sitz in der B-Straße in H hatten.
Anzumerken bleibt, dass selbst unter der Annahme, die Antragstellerin sei zum Tatzeitpunkt Mithalterin des Tatfahrzeugs gewesen, bislang - soweit ersichtlich - Ermessenserwägungen bezüglich der Auswahl des Adressaten der Ordnungsverfügung fehlen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass bei einem Leasingfahrzeug im Regelfall - wie auch hier - der Leasingnehmer derjenige ist, der das Fahrzeug tatsächlich im Verkehr nutzt, dürfte es unter Ermessengesichtspunkten nahe liegen, ihm gegenüber die Führung des Fahrtenbuches anzuordnen.
Damit ist bezüglich der Ziffern 1 und 2 der Ordnungsverfügung die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin wiederherzustellen; hinsichtlich der Ziffern 3 und 5 der Verfügung ist die aufschiebende Wirkung der Klage anzuordnen, da sowohl die Gebührenfestsetzung als auch die Zwangsgeldandrohung bei Rechtswidrigkeit der Grundverfügung isoliert keinen Bestand haben werden.
 

 

 

OVG Münster, Beschluss vom 12.06.2014 - 8 B 110/14
BeckRS 2014, 52482

Testamentswiderruf durch dritte Person

19. Juli 2014 - 8:01

Bei der Testamentserrichtung gelten sehr strenge Formvorschriften: Das Testament muss entweder handschriftlich von dem Testierenden verfasst oder notariell beurkundet sein (Ausnahmen bei Nottestamenten und beim Ehegattentestament. Diese Formvorschriften gelten dagegen bei dem Testamentswiderruf nach § 2255 BGB nicht. So liegt ein Widerruf vor, wenn die Vernichtung auf Geheiss des Erblassers durch ein unselbstständiges, weil nicht mit eigenem Entscheidungsspielraum ausgestattetes, „Werkzeug“ erfolgt, so das OLG Düsseldorf (BeckRS 2014, 10189). Dabei spricht es an, dass für einen Widerruf zudem erforderlich sein könnte, dass der Dritte das Testament in Gegenwart des Erblassers vernichten müsste.

Unfreundliches Verhalten gegenüber Kunden darf abgemahnt werden

18. Juli 2014 - 20:36

Ein wichtiger Faktor der Kundengewinnung und –bindung ist der persönliche Kontakt zum (künftigen) Kunden. Die Mitarbeiter sind regelmäßig angewiesen, dem Kunden in persönlichen Gesprächen und in der Korrespondenz freundlich und zuvorkommend zu begegnen. Doch welche Handhabe hat der Arbeitgeber, wenn er feststellt, dass es einzelne Mitarbeiter an der gebotenen Freundlichkeit fehlen lassen, etwa indem sie pampige E-Mails an Kunden schreiben? Mit einem solchen Fall hatte sich kürzlich das LAG Schleswig-Holstein (Urteil vom 20. Mai 2014 - 2 Sa 17/14) zu befassen. Der Sachverhalt lag wie folgt: Der Kläger ist als Ausbildungsberater eingesetzt. Als ein Lehrgangsteilnehmer per E-Mail nach Einzelheiten einer mündlichen Ergänzungsprüfung fragte, teilte er ihm mit, es dürfe „eigentlich selbstverständlich sein, dass man sich dort anmeldet wo man sich auch zur schriftlichen Prüfung angemeldet hat. Dass Anmeldungen nicht auf Zuruf erfolgen können, sollte ebenfalls klar sein.“ Als der Kunde die Antwort als unfreundlich beanstandete, antwortete der Kläger ihm unter anderem: „Nach heute mittlerweile ca. 20 Anrufen von angehenden Meistern bleibt die Freundlichkeit einfach aus.“ Wegen dieser Korrespondenz erteilte die Arbeitgeberin eine Abmahnung. Der Kläger hält den Leistungsmangel für nicht schwerwiegend genug, als dass eine Abmahnung gerechtfertigt wäre. Das LAG wies die Klage hingegen ab. Arbeitnehmer könnten die Entfernung einer Abmahnung aus ihrer Personalakte nur verlangen, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt ist, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt bzw. wenn bei einer zu Recht erteilten Abmahnung ein schutzwürdiges Interesse des Arbeitgebers an deren Verbleib in der Personalakte nicht mehr besteht. Hier sei keine dieser Voraussetzungen erfüllt gewesen. Dabei geht das LAG ohne weiteres davon aus, dass die unfreundliche Beantwortung der Anfragen zugleich eine Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten darstellt, es also eine arbeitsvertragliche Pflicht zur Freundlichkeit im Umgang mit den Kunden gebe. Das LAG betont sodann, dass die Abmahnung auch nicht unverhältnismäßig gewesen sei. Die abgemahnte Pflichtverletzung des Klägers stelle keine Nichtigkeit dar. Aufgabe des Arbeitnehmers sei die Kommunikation mit den Kunden. Wenn der Arbeitnehmer nicht nur einmal unfreundlich antworte, sondern dies im Lauf der E-Mail-Kommunikation wiederhole, sei die Abmahnung berechtigt.

Öffentlicher Straßenverkehr auch auf angrenzenden Grünflächen

18. Juli 2014 - 17:53

Das Thema "öffentliche Verkehrsfläche" ist hier schön öfter gelaufen. Durch eine Besprechung von Burhoff in dem VRR 2014, 237 bin ich auf eine Entscheidung eines VG gestoßen, die sich mit der Problematik auseinandersetzt:

 

Das Gericht geht im Übrigen davon aus, dass im konkreten Einzelfall auch der links neben dem gepflasterten Weg befindliche Grünstreifen, auf dem der Kläger sein Fahrzeug geparkt hatte, als Teil des Gehwegs anzusehen ist. Bei dem Grünstreifen handelt es sich ebenso wie bei dem gepflasterten Weg um öffentlichen Verkehrsraum, so dass die Regelungen der Straßenverkehrsordnung auf diese Fläche Anwendung finden. Denn zum öffentlichen Verkehrsraum gehören solche Flächen, die - wie hier - der Allgemeinheit zu Verkehrszwecken offenstehen.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.12.1992 - 5 Ss (OWi) 410/92 - (OWi) 163/92 I -, Rn. 16, [...], NZV 1993, 161 [OLG Düsseldorf 30.12.1992 - 5 Ss (OWi) 410/92-(OWi) 163/92 I].
Lediglich durch unversenkte Bordsteine von der Fahrbahn getrennte Grünstreifen zum Gehweg hin und solche, die durch ihre Anlage und ihren Bewuchs offensichtlich der Verkehrsbenutzung entzogen sind, gehören nicht zum öffentlichen Verkehrsraum.
Vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.12.1992 - 5 Ss (OWi) 410/92 - (OWi) 163/92 I -, Rn. 16, juis, NZV 1993, 161 [OLG Düsseldorf 30.12.1992 - 5 Ss (OWi) 410/92-(OWi) 163/92 I] m.w.N.; König, in: Hentschel/König/Dauer, Straßenverkehrsrecht, 42. Auflage 2013, § 1 StVO, Rn. 16 m.w.N.; vgl. hierzu auch OLG Hamburg, Beschluss vom 01.08.1988 - 1 Ss 108/88 OWi -, Rn. 2 ff., [...]; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 27.08.1990 - 1 Ss 98/90 -, NZV 1991, 38; a.A. wohl VG Frankfurt, Urteil vom 08.04.1992 - V/1 E 1309/91 -, NVwZ-RR 1993, 28, wonach die Vorschriften der Straßenverkehrsordnung auch auf eindeutig erkennbare Grünanlagen Anwendung finden. 
So liegt der Fall hier allerdings nicht. Auf den von der Beklagten gefertigten Lichtbildern ist deutlich zu erkennen, dass der gepflasterte Weg und die Rasenfläche mit Bäumen und Bänken nicht durch eine Bordsteinkante voneinander abgetrennt sind. Ganz im Gegenteil handelt es sich um einen fließenden Übergang zwischen Pflasterung und Rasenfläche. Der Bewuchs des Randstreifens nimmt diesem nicht die Eigenschaft als Gehweg, zumal eine Begrünung sowie die vorhandenen Bänke zum Verweilen für Fußgänger und Radfahrer zu den üblichen Erscheinungsformen von Gehwegen gehören.
Vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 08.02.1994 - 3 Ss OWi 1215/93 -, Rn. 3 ff., [...], DAR 1994, 409.
Selbst wenn man indes zugunsten des Klägers unterstellen würde, dass der Grünstreifen neben dem gepflasterten Weg nicht mehr als Teil des Gehwegs anzusehen wäre und demzufolge die Vorschriften der Straßenverkehrsordnung keine Anwendung fänden, läge dennoch eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vor. Denn das Parken des klägerischen Kraftfahrzeugs auf dem Rasenstreifen verstieße dann jedenfalls gegen § 2 Abs. 2 der Ordnungsbehördlichen Verordnung zur Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Stadtgebiet E. vom 25.09.2012 (Sicherheits- und Ordnungsverordnung).
Vgl. zu diesem Aspekt OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.12.1992 - 5 Ss (OWi) 410/92 - (OWi) 163/92 I -, Rn. 19, [...], NZV 1993, 161 [OLG Düsseldorf 30.12.1992 - 5 Ss (OWi) 410/92-(OWi) 163/92 I]; OLG Hamburg, Beschluss vom 01.08.1988 - 1 Ss 108/88 OWi -, Rn. 4, [...].
Nach § 2 Abs. 2 Sicherheits- und Ordnungsverordnung dürfen Anlagen nur entsprechend ihrer Zweckbestimmung genutzt werden. Anlagen in diesem Sinne sind gemäß § 1 Abs. 2 Sicherheits- und Ordnungsverordnung ohne Rücksicht auf die Eigentumsverhältnisse alle der Allgemeinheit zur Nutzung zur Verfügung stehenden oder bestimmungsgemäß zugänglichen Flächen und Einrichtungen. Zu den Anlagen gehören insbesondere Grün-, Erholungs-, Spiel- und Sportflächen, Zierbrunnen, Kunstgegenstände, Waldungen, Gartenanlagen, sonstige Anpflanzungen, Friedhöfe sowie Gewässer einschließlich der Ufer. Wird ein Kraftfahrzeug in einer Grün-, Erholungs- bzw. Gartenanlage geparkt, handelt es sich eindeutig um eine zweckwidrige Nutzung dieser Fläche gemäß § 2 Abs. 2 Sicherheits- und Ordnungsverordnung. Denn derartige Anlagen dienen ausschließlich der Benutzung durch Fußgänger und Radfahrer, nicht jedoch dem Abstellen von Kraftfahrzeugen.

VG Düsseldorf, Urt. v. 19.11.2013 - 14 K 2623/13

"Der Fahrradhelm" - jetzt ist die Urteilsbegründung da

17. Juli 2014 - 23:53

Ich habe mich jetzt noch nicht näher mit der Urteilsbegründung des BGH befasst. Blogleser "Mein Name" (dem ich zu Dank verpflichtet bin) hat mich aber darauf aufmerksam gemacht, dass die Begründung der Entscheidung nun online ist. Mein Name hat sie hier eingestellt.

Eindrücke vom neunten Tag der Hauptverhandlung gegen Gustl Mollath

17. Juli 2014 - 23:05

Nach achteinhalb von siebzehn (geplanten) Tagen füllt sich noch einmal der Gerichtssaal. Immerhin soll mit B. der Vorsitzende des Gerichts als Zeuge gehört werden, das Herrn Mollath im Jahr 2006 auf unbestimmte Zeit in der Psychiatrie unterbrachte. Die damalige Verhandlung dauerte nur einen halben Tag.

B., seit einigen Jahren Richter im Ruhestand, stellt gleich zu Beginn klar, dass er sich an nichts erinnere. Er habe das Urteil noch einmal gelesen, aber auch da sei ihm keine originäre Erinnerung an das Verfahren gekommen. Er weiß natürlich, dass damit seine Vernehmung eigentlich schon am Ende ist. Alle Versuche, ihn durch Vorhalt aus dem Urteil oder anderen Aktenbestandteilen doch noch zu einer Erinnerung zu bringen, werden scheitern. Für die Frage, ob die angeklagten Taten Herrn Mollath nachgewiesen werden können, ergibt sich nichts aus dieser Vernehmung.

Immerhin lässt er sich ein, dass er selbst mittlerweile Fehler im Urteil erkannt hat: Die Verwechslung der Festnahmesituationen und die jedenfalls aus dem Wortlaut erkennbare „Unlogik“, dass die Ehefrau auch während ihrer Bewusstlosigkeit noch die Tritte gespürt  habe. Er wolle sich dafür nicht entschuldigen, das sei eben „passiert“ und könne nicht mehr rückgängig gemacht werden.  Wenn er nur diese beiden Fehler erkennt, dann  lässt sich schließen, dass er mit dem Urteil auch jetzt noch zufrieden ist – nur ein paar Formulierungsfehler seiner Berichterstatterin hat er übersehen, als er das Urteil unterzeichnete. Und „dem BGH hat das Urteil gereicht.“ Das klingt wie ein Echo der „handwerklichen Fehler“, die Anfang 2013, als das Dach ihres Hauses schon lichterloh in Flammen stand, auch die Nürnberger Gerichtspressestelle öffentlich einräumte, um wenigstens Teile des Dachstuhls zu retten.

Auch als RA Strate ihn damit konfrontiert, dass B. die Entpflichtung des Verteidigers abgelehnt habe, obwohl dieser doch in einem Interessenkonflikt gestanden habe, bleibt er bei seiner Rechtsauffassung: Schließlich könne es nicht sein, dass ein Angeklagter durch sein Verhalten die Auswechslung des Pflichtverteidigers herbeiführe. Allerdings müsste er – nicht nur in diesem Fall – bei der Lektüre des Wiederaufnahmeantrags Strates (von ihm als „Pamphlet“ bezeichnet) doch auch weitere Fehler erkannt haben. Fehler, die sich darauf beziehen, dass wesentliche Teile der Würdigung sich auf Beweise beziehen, die in die damalige Hauptverhandlung gar nicht ordnungsgemäß eingeführt wurden oder schlicht im Urteil verfälscht wurden. Fehler, die sich aus mangelnder oder ausfallender Beschwerdebearbeitung ergeben, und insbesondere auch die dreiwöchige Verzögerung der nach Menschen- und Grundrechten unverzüglich zu gewährenden Eröffnung des Unterbringungsbefehls. Letzteres war auch nach Ansicht des Vertreters der Staatsanwaltschaft in der laufenden Hauptverhandlung ein schwerwiegendes Versäumnis. All das ist kein Thema dieses Prozesses und dieser Vernehmung, man ahnt aber auch schon, wie er im Falle einer Befragung antworten würde: Ich erinnere mich nicht, oder, wie bei der Frage nach Martin M., dem neuen Mann der ehem. Frau Mollath: Klar kenne ich den vom Handball, aber da war kein privater Kontakt, das hatte keine Bedeutung.

Allgemein beklagt B., dass man in der Justiz immer mehr Boote mit derselben Anzahl Ruderer bewegen solle – aber er will den entstehenden Zeit- und Termindruck nicht als Entschuldigung für Fehler im konkreten Fall vorbringen.

Ansonsten offenbart sich hier ein Richter „alter Schule“, der sich nicht in den Terminkalender pfuschen lässt, es sei denn, dass einer noch einen Beweisantrag stellt, den man nicht nach § 244 Abs.3 StPO ablehnen kann.  Man hätte als Verteidiger den Lauf des Geschehens mit der  Stellung eines Beweisantrags vielleicht etwas aufhalten können. Oder damit, dass man der Verlesung des Attests widersprochen hätte. Oder dass man auf der Vorführung des Videos vom Reifenstecher bestanden hätte. Die Chancen einer Revision hätten sich vergrößert, vielleicht hätte man auch die Schöffen beeinflussen können. Aber die Überzeugung dieses Vorsitzenden hätte sich wohl kaum geändert. Der Schöffe W. hat zuletzt bekundet, Herr B. habe schon während der Verhandlung geäußert, dem Mollath schaue der Wahnsinn aus den Augen. B. drückt jetzt hierzu seine Empörung aus – nicht durch Abstreiten (denn das würde ja Erinnerung implizieren) sondern durch den Hinweis, der Schöffe habe mit dieser Äußerung gegen das Beratungsgeheimnis verstoßen.

Ein Rätsel lässt sich wohl nicht mehr lösen: Wie kam es überhaupt dazu, dass die Sache Mollath in der Kammer des Zeugen landete? Strate hatte vermutet, die Akten seien gezielt verzögert worden, damit die Kammer des Vors RiLG B. zuständig werden würde. Nach der Vernehmung der Richterin H. in der vorigen Woche hatte ich kurz gedacht, das Rätsel sei gelöst. Denn H. sagte, die Kammer sei für die Unterbringungen zuständig gewesen - möglicherweise also eine Spezialzuständigkeit in der Geschäftsverteilung. B hingegen meint, seine Zuständigkeit („reiner Zufall“) habe sich strikt aus der Eingangsreihenfolge ergeben; er halte für „ völlig ausgeschlossen“, dass da in der Justiz manipuliert worden sei.

Im Anschluss, die Zuhörerreihen sind schon wieder deutlich gelichtet, werden Schreiben Herrn Mollaths verlesen.  Schreiben, die in seinem zur Verteidigung übergebenen Ordner enthalten waren. Zur Erinnerung: In der Frühzeit des Verfahrens gegen Mollath waren es u.a. diese Schreiben, die einige zu der Ansicht brachten, man habe es mit einem psychisch Gestörten zu tun. Es ist vielleicht sinnvoll, sich durch Zuhören einmal ganz auf den Inhalt statt auf das Lay-Out zu konzentrieren. Im Grunde sind diese Schreiben Mollaths aus (überwiegend) dem Jahr 2002 der interessantere Teil der Hauptverhandlung am heutigen Tage. Jedenfalls für die, die diese Schreiben noch nicht kennen. Es ergibt sich das Bild einer Beziehung nach ihrem  Scheitern: Vorwürfe des Verlassenen an die Frau, die sich nach über zwei Jahrzehnten von ihm abgewendet hat, nicht mehr auf seine Briefe und seine Anrufe reagiert oder nur noch sporadisch auf den Anrufbeantworter spricht. Der verzweifelte und zum Scheitern verurteilte Versuch, sie dazu zu bewegen, auf seine Warnungen zu reagieren, ein Gespräch mit ihm zu führen. Die Not, die sich daraus ergibt, dass sie die Rechnungen nicht mehr bezahlt. Man kann sich denken, dass ein klärendes Gespräch zu diesem Zeitpunkt längst unrealistisch geworden ist. Aber es geht auch weitschweifig um Einzelheiten der Banktätigkeiten seiner Frau, die ihm unrechtmäßig und darum gefährlich vorkommen, und die Zurückweisung des Angebots einer Art "Schweigegeld", wie er es empfindet.

Ob diese Briefe inhaltlich Hinweise auf eine Psychose bzw. einen Wahn geben, mögen Fachleute bewerten. Ich erkenne das nicht darin.

 

IAB: Leiharbeitsverhältnisse dauern im Mittel drei Monate

17. Juli 2014 - 21:08

Eine interessante Studie zur Anzahl und zur durchschnittlichen Dauer von Leiharbeitsverhältnissen hat vor kurzem das Institut für Arbeitsmarkt- und Berufsforschung (IAB) vorgestellt. Das Forschungsinstitut der Bundesagentur für Arbeit konstatiert einen deutlichen Anstieg der Leiharbeit in den letzten 12 Jahren – eine Folge der Liberalisierung der Zeitarbeit im Zuge der sog. Harz-Reformen. Demnach hat sich die Zahl der Leiharbeitnehmer seit dem Jahr 2000 beinahe verdreifacht. Während der jahresdurchschnittliche Bestand an Leiharbeitsverhältnissen im Jahr 2000 noch bei 328.000 lag, ist er bis zum Jahr 2012 auf 878.000  gestiegen. Setzt man die Zahl der Leiharbeitnehmer in das Verhältnis zu allen abhängig Beschäftigten, beträgt der Anteil 2,5 Prozent. Ferner hat das IAB einen Trend zu längeren Beschäftigungsdauern ausgemacht. Dieser fällt allerdings nicht so gravierend aus, wie das teilweise angenommen worden ist. Im Jahr 2000 waren nach Angaben des IAB noch 52 Prozent der Leiharbeitnehmer weniger als drei Monate bei einem Zeitarbeitsunternehmen beschäftigt, zehn Jahre später ist der Anteil auf 47 Prozent gesunken. Mehr als neun Monate dauerten im Jahr 2000 etwa 22 Prozent der Leiharbeitsverhältnisse, 2010 galt dies für 28 Prozent. Länger als 18 Monate dauerten neun Prozent der Leiharbeitsverhältnisse, die im Jahr 2000 neu abgeschlossen wurden, aber 14 Prozent der Leiharbeitsverhältnisse, die zehn Jahre später entstanden. Diese Daten sind bedeutsam im Hinblick auf die angekündigten Gesetzgebungsvorhaben der Großen Koalition in dieser Legislaturperiode. Von den geplanten gesetzlichen Neuregelungen bei der Zeitarbeit – gleiche Bezahlung wie die Stammbelegschaft nach neun Monaten, Begrenzung der Überlassungsdauer auf 18 Monate – kann daher bei der Bezahlung etwa jeder vierte und bei der Überlassungsdauer etwa jeder siebte Leiharbeitnehmer betroffen sein. Bemerkenswert ist ferner, dass die Leiharbeitsverhältnisse von Akademikern, aber auch von Facharbeitern länger dauern als die von Geringqualifizierten. „Eine Ursache für die längeren Beschäftigungsdauern Hochqualifizierter ist vermutlich die Art der ausgeübten Tätigkeit. Sie dürften häufiger in längerfristig angelegten Projekten eingesetzt werden, die auch eine längere Einarbeitungszeit verlangen. Hingegen sind Leiharbeiter ohne Berufsausbildung häufiger in kurzfristigen Helfertätigkeiten anzutreffen mit einer kurzen Einweisungsphase“, erklären die Arbeitsmarktforscher. Akademiker sind in der Branche allerdings vergleichsweise selten.

Freude oder Markenverletzung? Nico Rosberg und der WM Pokal

17. Juli 2014 - 17:13

Nico Rosberg ist deutscher Formel-1-Rennfahrer. Zum Ausdruck seiner Freude über den Weltmeistertitel unserer Fußballnationalmannschaft ließ er seinen Schutzhelm mit dem WM-Pokal bedrucken. Rennfahrerkollege Hamilton sagte über Rosberg jüngst, der sei „kein Deutscher“, weil er nie in Deutschland gelebt habe (Nico Rosberg wuchs hauptsächlich in Ibiza und Monaco auf). Vielleicht war auch das ein Antrieb für die Gestaltung des Helms, ist aber auch nicht so wichtig.

Worum es eigentlich geht, ist, dass der FIFA, die die Fußball-WM veranstaltet, die Aktion nicht gefällt. Durch die Presse rollt eine Flut von Meldungen, nach denen die FIFA Rosberg aufgefordert habe, den Pokal vom Helm zu entfernen. Offenbar beruft sich der Verband auf ein Markenrecht am Pokal und sieht seine Rechte an der Marke verletzt. Rosberg lässt den Pokal nun vom Helm entfernen. Zu Recht?

1. Die FIFA hat den WM-Pokal in der Tat als Bildmarke schützen lassen. Es existiert z.B. Abbildung des Pokals als europäische Marke (Register-Nr. 009113391). Die Marke ist sogar für „Schutzhelme zur Verwendung beim Sport“ geschützt.

2. Für eine Markenverletzung müsste Rosberg die Marke aber zur Kennzeichnung des Produkts „Schutzhelm“ verwenden. Das ist nicht der Fall. Nico Rosberg vertreibt keine Helme und bietet seinen eigenen Helm nicht als Produkt am Markt an.

3. Nico Rosberg möchte – für jedermann ziemlich klar - mit dem Pokal zum Ausdruck bringen: „Deutschland ist Weltmeister, ich freue mich über den WM-Titel“, oder so ähnlich. Allerdings hat der EuGH gesagt, dass es die Markennutzung nicht rechtfertige, wenn der Nutzer damit seine Verbundenheit zum Markeninhaber ausdrücken wolle (EuGH, 12.11.2002, C-206/01). Dabei ging es um den Verkauf von nicht autorisierten Fanschals mit dem Aufdruck „FC Arsenal“ – ein englischer Fußballclub). Auch die Nutzung der Marke als dekoratives Element auf einem Produkt schließe eine Markenverletzung nicht von vornherein aus (EuGH, 10.4.2008 - C-102/07). Laut EuGH komme es vielmehr darauf an, ob die konkrete Darstellung der Marke eine ihrer wesentlichen Funktionen beeinträchtige.

4. Die Hauptfunktion der Marke ist es, den Abnehmer von Waren oder Dienstleistungen auf die Herkunft eines so gekennzeichneten Produkts oder einer Dienstleistung aus einem bestimmten Herstellungsbetrieb aufmerksam zu machen (sog. Herkunftsfunktion). Bei den Fanschals ging der EuGH davon aus (besser: er schloss es nicht aus), dass potentielle Abnehmer den Schal für ein offizielles Produkt des Clubs halten. Der Rosberg-Fall liegt anders. Angesichts der Umstände (Deutschland = Weltmeister, Rosberg = Fan) ist es kaum denkbar, dass irgendjemand den Eindruck gewinnt, der WM-Pokal auf dem Helm von Rosberg kennzeichne ein Produkt oder eine Dienstleistung. Es ist sogar sehr fraglich, ob der WM-Pokal an sich als Hinweis auf einen bestimmten Hersteller wahrgenommen wird oder – was wahrscheinlicher ist – schlicht als das, was er ist: ein Symbol für den Gewinn eines bedeutenden Turniers (so OLG München zur DFB-Meisterschale: Urteil vom 19.11.2009 – 29 U 2835/09).

5. Zwar könnte die Werbefunktion der Marke beeinträchtigt sein, denn der WM-Pokal wurde von Rosberg auf seinem Helm und damit an einer Stelle platziert, die von Formal-1-Fahrern üblicherweise als Werbefläche genutzt wird. Man könnte argwöhnen, Rosberg wollte sich quasi selbst bewerben und dabei die Strahlkraft und Werbewirkung der Marke „WM-Pokal“ unlauter ausnutzen oder diese schädigen. Das halte ich für zweifelhaft. Denn dafür genügt nicht, dass der Pokal als Marke eingetragen ist und eine gewisse Symbolik im Zusammenhang mit der Fußball-WM hat. Vielmehr müsste der Pokal üblicherweise und vor allem in der konkreten Benutzung immer noch als Marke, also als Hinweis auf einen bestimmten Ursprungsbetrieb wahrgenommen werden. Das ist nicht der Fall. Die Symbolik des WM-Pokals erschöpft sich in einem Hinwies auf das Turnier selbst, ist aber kein Hinweis auf den Veranstalter (FIFA) und stellt sich in der konkreten Benutzung durch Rosberg lediglich als Ausdruck der Freude eines deutschen Rennfahrers über den WM-Titel einer deutschen Fußball-Nationalmannschaft dar. Dadurch wird aber weder die Werbewirkung der Marke ausgenutzt noch wird diese beschädigt.

Die Rechtslage ist daher nicht so eindeutig, wie es sich in den Zitaten der Presseberichte teilweise darstellt.