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Aktualisiert: vor 2 Minuten 42 Sekunden

"Erst kiffen wir, dann fahren wir bekifft nach Hannover und machen uns eine schöne Zeit da...mit dem restlichen Marihuana"

22. November 2014 - 16:54

...und dann kam es, wie es kommen musste: Kontrolle, Vorwurf des § 24a StVG, Vorwurf des Besitzes von BtM im Auto. Wie so oft wurde das Verfahren ungünstigerweise auseinandergetrennt in ein OWi-Verfahren (§ 24a StVG) und das BtM-Strafverfahren. Nach Einspruch wurde das OWi-Verfahren durch verurteilendes Sachurteil beendet. Da kann man dann schonmal auf die Idee kommen, dass Strafklageverbrauch hinsichtlich des BtM-Deliktes eingetreten ist. Das OLG Braunschweig meint, dass das aber nicht der Fall sei:

 

 Aus der angefochtenen Entscheidung des Landgerichts sowie dem Inhalt der Akten, die dem Senat zwecks Prüfung, ob ein Verfahrenshindernis besteht, als Erkenntnisquelle zur Verfügung stehen, ergibt sich folgender Sachverhalt:
Der Angeklagte ist am 22.04.2013 gegen 16:15 Uhr in B. als Führer des Kraftfahrzeugs Opel Vectra mit dem amtlichen Kennzeichen BS_... im Rahmen einer sog. allgemeinen Verkehrskontrolle in Braunschweig angehalten worden. Die Polizeibeamten erkannten bei ihm vorherigen Drogengenuss und stellten Marihuana sicher, das er in seiner Jacke verwahrt hatte. Mit Verfügung vom 28.06.2013 trennte die Staatsanwaltschaft Braunschweig den Vorwurf einer Verkehrsordnungswidrigkeit (Führen eines Kfz unter Drogeneinfluss - § 24a Abs. 2 StVG) ab und leitete ein selbstständiges Verfahren ein, das an die zuständige Verkehrsbehörde (Stadt Braunschweig) abgegeben wurde, die es mit Bußgeldbescheid vom 27.09.2013 abschloss. Die Abtrennung des Verfahrens begründete die Staatsanwaltschaft damit, dass der (später) Angeklagte das aufgefundene Rauschgift nur zufällig bei sich geführt und es sich nicht um eine Beschaffungsfahrt gehandelt habe.

Wegen des damit im vorliegenden Verfahren allein verbleibenden Vorwurfs eines Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetzes beantragte die Staatsanwaltschaft mit dem Ziel der Verhängung einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je 50,- € wegen Erwerbs des - später beim Angeklagten anlässlich der Verkehrskontrolle aufgefundenen Marihuanas -den Erlass eines Strafbefehls. Nach Einspruch des Angeklagten hat ihn das Amtsgericht Braunschweig mit Urteil vom 17.12.2013 wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln unter Vorbehalt der Verurteilung zu einer Geldstrafe von 25 Tagessätzen zu je 40 € verwarnt. Den Erwerb von Betäubungsmitteln sah das Amtsgericht als nicht erweisbar an, weil der Angeklagte - auf dessen Aussage der angebliche Erwerbsvorgang, also der Kauf des Marihuanas im August 2012 auf einem Musikfestival in P. allein beruhte - diese Angaben nicht weiter aufrechterhalten hatte und andere Beweismittel nicht zur Verfügung standen.

Gegen dieses Urteil hat die Staatsanwaltschaft Braunschweig mit dem Ziel der Verhängung einer vorbehaltlosen Geldstrafe wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln rechtzeitig Berufung eingelegt.
Die 7. kleine Strafkammer des Landgerichts Braunschweig hat das Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 17.12.2013 auf die Berufung der Staatsanwaltschaft Braunschweig aufgehoben und das Verfahren gegen den Angeklagten wegen eines Verfahrenshindernisses - Strafklageverbrauch - eingestellt.
Dieser Entscheidung der Berufungskammer liegen folgende Feststellungen zugrunde (ULG Seite 3, 5. Absatz, bis Seite 4 3. Absatz einschl.):

„Der Angeklagte ist auf eine Weise, zu der er keine näheren Angaben machen wollte und zu der mangels weiterer Erkenntnismöglichkeiten keine weiteren Feststellungen getroffen werden konnten, in den Besitz von in einem Schraubglas verpackten Marihuana-Blüten gelangt. Diese wiesen einen Wirkstoffgehalt von 11,2% THC auf. Der Angeklagte rauchte einen Teil der Marihuanablüten. Die verbleibende Gesamtmenge betrug 6,68 g, entsprechend einem Wirkstoffgehalt von 0,75 g THC. Das Schraubglas packte er in seine Jacke und legte sie auf die Rückbank seines Pkw Opel Vectra, BS_... Der Angeklagte plante, mit dem Pkw und den Marihuanablüten nach Hannover zu fahren, wo er sich mit einem Freund eine „schöne Zeit“ machen wollte, indem u. a. das Marihuana gemeinsam konsumiert werden sollte. Zu diesem Zweck trat er die Fahrt am 22.04.2013 an, bis er auf der Hamburger Straße in Höhe des Schützenplatzes von der Polizei kontrolliert wurde. Bei der Kontrolle händigte er den kontrollierenden Beamten freiwillig das Marihuana aus, ohne dass eine Durchsuchung erforderlich war.

Am Abend des 22.04.2013 wurde der Angeklagte durch den Zeugen PHK K. vernommen, der Unterstützung bei der großangelegten Kontrolle zum Auffinden von Verkehrsteilnehmern unter Drogeneinfluss geleistet hatte. Bei der Vernehmung gab er an, dass er die sichergestellte Substanz im August 2012 auf einem Musikfestival in P. für 50,00 bis 60,00 € gekauft habe. Es habe sich um insgesamt 10 g Marihuana gehandelt. Er habe seit August 2012 jeweils etwa 2mal im Monat etwas Marihuana geraucht. Diese Angaben machte der Angeklagte, weil er - wie auch in der Hauptverhandlung - nicht offenlegen wollte, auf welchem Wege er in den Besitz des Marihuanas gelangt war. Jedenfalls waren diese Angaben erfunden; der Angeklagte hatte sich lediglich eine aus seiner Sicht plausible Geschichte ausgedacht.
Wegen dieses Vorfalls wurde zum einen das Strafverfahren gegen den Angeklagten eingeleitet, in dem ein Strafbefehl am 10.07.2013 erlassen worden ist und nach Einspruch des Angeklagten das Urteil vom 17.12.2013 ergangen ist.
Daneben wurde wegen des Führens des Pkws unter Marihuanaeinfluss am 27.09.2013 ein Bußgeldbescheid gegen den Angeklagten erlassen, in dem gegen ihn eine Geldbuße von 520,00 € und ein Fahrverbot von 1 Monat verhängt wurde. Gegen diesen Bußgeldbescheid legte der Angeklagte Einspruch ein. Mit Urteil vom 15.04.2014, rechtskräftig seit dem 22.04.2014, wurde der Angeklagte wegen fahrlässigen Führens eines Kraftfahrzeuges im Straßenverkehr unter dem Einfluss berauschender Mittel zu einer Geldbuße in Höhe von 500,00 € verurteilt.“

Das Landgericht sah sich aufgrund der zuletzt erwähnten rechtskräftigen Bußgeldentscheidung des Amtsgerichts Braunschweig (Az.: 55 OWi 901 Js 51715/13) aus Rechtsgründen daran gehindert, den Angeklagten wegen des von ihm eingeräumten Vorwurfs des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu verurteilen. Unter Hinweis auf die Entscheidungen des OLG Braunschweig vom 19.01.2001 - 1 Ss 65/00 (StV 2002, 241; Bl. 139 d. A.) und des Bundesgerichtshof vom 27.04.2004 (1 StR 466/03; juris) sei die für die Annahme eines Strafklageverbrauchs notwendige und die Tatidentität begründende unlösbare innere Verbindung zwischen dem Besitz an den Betäubungsmitteln und dem Führen eines Kraftfahrzeugs unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln darin zu sehen, dass der Angeklagte einen Teil der Drogen vor der Fahrt konsumiert habe und den verbleibenden Rest mit seinem Freund in Hannover habe konsumieren wollen. Die Fahrt sei deshalb mit einer sog. Transportfahrt im Sinne der Beschlussentscheidung des BGH vom 05.03.2009 (3 StR 566/08; juris) vergleichbar (ULGSeiten 6,7 - Bl. 124, 125 d. A.).

Gegen das vorgenannte Urteil richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft Braunschweig vom 28.05.2014, mit der diese sich unter Aufrechterhaltung des genannten Ziels ihrer Berufung gegen die Verfahrenseinstellung wendet. Die Staatsanwaltschaft begehrt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Zurückverweisung der Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts Braunschweig.
8Die Generalstaatsanwaltschaft vertritt die Revision soweit es die Frage des Strafklageverbrauchs und die Rechtsfolgenseite betrifft. Zum Schuldspruch teilt sie die Auffassung der Staatsanwaltschaft, die nach wie vor eine Verurteilung wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln erreichen möchte, nicht und hat daher beantragt wie erkannt.
Der Angeklagte hält die angefochtene Entscheidung für richtig und hat daher die Verwerfung der Revision beantragt.

II.
Die Revision der Staatsanwaltschaft ist zulässig und hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Hinsichtlich des Schuldspruchs führt sie allerdings zur Verwerfung der staatsanwaltlichen Berufung und damit zur Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Urteils. Im Einzelnen:

1. Die amtsgerichtlichen und landgerichtlichen Feststellungen, die sich vollumfänglich an der geständigen Einlassung des Angeklagten ausrichten, belegen sowohl in objektiver als auch in subjektiver Hinsicht allein einen rechtswidrig und schuldhaft begangenen unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln; die Beweiswürdigung hierzu ist fehlerfrei und trifft in ihrem Fazit, dass weitere Erkenntnisquellen nicht gegeben sind und die früheren Angaben des Angeklagten einen Schuldspruch wegen Erwerbs von Betäubungsmitteln allein nicht tragen könnten, in jeder Hinsicht zu. Daher kann eine Änderung des Schuldspruchsaufgrund anderer Feststellungen ausgeschlossen werden, so dass die Berufung der Staatsanwaltschaft insoweit ohne Erfolg bleiben muss und der Schuldspruch des Amtsgerichts wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln Bestand hat.

2. Soweit das Landgericht das Urteil des Amtsgerichts aufgehoben und das Verfahren eingestellt hat, ist die Revision erfolgreich. Entgegen der Ansicht der Strafkammer steht das in der Bußgeldsache rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 15.04.2014 der Verfolgung des Vorwurfs des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz nicht entgegen. Es ist kein Strafklageverbrauch eingetreten. Zwischen der vorliegenden Tat nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BtMG und derjenigen gem. § 24a Abs. 2 StVG besteht weder materiell-rechtliche Tateinheit noch liegt eine Tat im prozessualen Sinn (§ 264 StPO) vor.

a) Ausgangspunkt der Bewertung ist die materiell-rechtliche Betrachtung. Zwar ist der prozessuale Tatbegriff im Verhältnis zum materiellen Recht selbstständig (BGH, Beschluss vom 24. Juli 1987 - 3 StR 86/87, BGHSt35, 14, 19; BGH, Urteil vom 16. März 1989 - 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151, 154); jedoch sind materiell-rechtlich selbstständige Taten in der Regel auch prozessual selbstständig (BGHSt a. a. O.), falls nicht weitergehende Umstände die Annahme einer Tat im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO rechtfertigen (BGH, Urteile vom 16. März 1989 - 4 StR 60/89, BGHSt 36, 151, und vom 29. September 1987 - 4 StR 376/87, BGHSt 35, 60, 64; OLG Braunschweig, Beschluss vom 2. Mai 2012 - Ss (OWi) 72/11; juris). Letzteres wird angenommen, wenn die Handlungen innerlich so verknüpft sind, dass nur ihre gemeinsame Würdigung erlaubt ist, eine getrennte Würdigung sowie Aburteilung in verschiedenen Verfahren mithin als unnatürliche Aufspaltung eines einheitlichen Lebensvorgangs empfunden würde (st. Rspr., vgl. BGH, Beschluss vom 24. November 2004 - 5 StR206/04, BGHSt 49, 359, 362 m .w. Nw., BGH, Beschluss vom 15. März 2012 - 5 StR 288/11).
b) Zwischen beiden Taten - der Rauschtat und dem unerlaubten Besitz von Betäubungsmitteln - besteht schon keine Tateinheit, was grundsätzlich voraussetzen würde, dass mehrere Strafgesetze durch eine einzige Handlung verletzt werden und sich die objektiven Ausführungshandlungen der mehreren Tatbestände vollständig decken (vgl. Sternberg-Lieben/Bosch, in: Schönke/Schröder, StGB 29. Aufl., Rdnrn. 6/8 zu § 52).

Die objektiven tatbestandlichen Ausführungshandlungen der vorliegend zu betrachtenden beiden Delikte decken sich aber nicht einmal teilweise; sie stellen bei natürlicher Betrachtungsweise - ungeachtet der zeitlichen Überschneidung bei der Tatbegehung - zwei selbstständige, auf gesondert gefassten Tatentschlüssen beruhende körperliche Willensbetätigungsakte dar. Eine einheitliche Handlung liegt den beiden gegen den Beschwerdeführer ergangenen Schuldsprüchen deswegen nicht zugrunde, weil der Angeklagte die tatsächliche Gewalt über die Betäubungsmittel nicht dadurch ausübte, dass er seinen PKW unter dem Einfluss von Betäubungsmitteln führte. Dass er bei Gelegenheit seiner Fahrt mit dem PKW im Besitz von Betäubungsmitteln angetroffen wurde, stellt einen zufälligen äußeren Umstand dar. Eine innere Verknüpfung beider Handlungen, die über die bloße Gleichzeitigkeit hinausginge, ist darin nicht zu sehen. Denn der Angeklagte hätte die tatsächliche Sachherrschaft über das Rauschgift auch dann nicht verloren, wenn er nicht als Führer eines PKW am öffentlichen Straßenverkehr teilgenommen, sondern das in seiner Jacke verwahrte Marihuana auf der Fahrt zu seinem Freund, mit dem er die Drogen gemeinsam konsumieren wollte, als Passagier eines beliebigen Verkehrsmittels mit sich geführt hätte.

c) Die somit sachlich-rechtlich selbstständige Taten sind grundsätzlich auch prozessual selbstständig. Eine unlösbare innere Verknüpfung zweier Handlungen, die über die bloße Gleichzeitigkeit ihrer Ausführung hinausginge, liegt nicht vor, wenn der Täter - wie hier - mit einem Kraftfahrzeug unter der Wirkung berauschender Mittel fährt und hierbei Betäubungsmittel ohne einen erkennbaren Beziehungs- bzw. Bedingungszusammenhang als Teil seines persönlichen Gewahrsams mit sich führt. Beide Tatbestände knüpfen zwar an die Existenz eines Betäubungsmittels (im Blut bzw. als körperliche Sache) an, greifen aber in ihrer Struktur nicht ineinander. Die Fahrt verfolgt in einem solchen Fall - anders als in den Transport- oder Fluchtfällen - nicht den Zweck, den Drogenbesitz aufrechtzuerhalten bzw. abzusichern; die Begehung der Verkehrsordnungswidrigkeit dient nicht dazu, die Betäubungsmittel zu transportieren, zu finanzieren, an einen sicheren Ort zu bringen, sie zu verstecken oder dem staatlichen Zugriff zu entziehen. Die Verlagerung des Besitzes an einen anderen Ort unter Verwendung des Kraftfahrzeugs ist lediglich die zwangsläufige Begleitfolge der Entscheidung, auf der Besuchsfahrt zum Freund dieses private Verkehrsmittel und keine öffentlichen Verkehrsmittel zu nutzen. Auf das Weiterbestehen des zeitgleichen Besitzes der BTM hat dies aber keinerlei Auswirkungen, weil - wie bereits ausgeführt - der Angeklagte die tatsächliche Sachherrschaft über das Rauschgift auch dann gleichermaßen behalten hätte, wenn er das in seiner Jacke verwahrte Marihuana als Passagier eines beliebigen Verkehrsmittels mit sich geführt hätte.
Da die Mitnahme der Betäubungsmittel sich auch nicht auf die Fahrtätigkeit als solche ausgewirkt hat und auch nicht auswirken sollte, was zu bedenken gewesen wäre, wenn der der Angeklagte das Marihuana deshalb bei sich geführt hätte, um sich durch den Konsum der Drogen als Genuss- oder Aufputschmittel die Fahrt zu erleichtern, gibt es daher insgesamt keinerlei tatsächliche Anknüpfungspunkte, die die Annahme einer einheitlichen Tat rechtfertigen könnten (vgl. insgesamt: BGH, Beschluss vom 27. April 2004 - 1 StR 466/03 -, juris).

d) Die Entscheidung des OLG Köln vom 05.10.2004 (8 Ss-OWi 25/04; juris), der ein vergleichbarer Fall zugrunde lag, macht keine Divergenzvorlage notwendig, weil die Rechtslage schon durch den Bundesgerichtshof im Sinne der vorstehenden Senatsentscheidung geklärt ist.

d) Schließlich gebieten auch rein rechtliche Erwägungen, hier insbesondere der Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes, der bei der Anwendung des Art. 103 Abs. 3 GG im Einzelfall die Annahme einer einheitlichen Tat erforderlich machen kann, keine andere Beurteilung, weil dem Angeklagten aufgrund des ihm (aufgrund Akteneinsicht seines Verteidiger - siehe Bl. 38/43 d. A.) zur Kenntnis gelangten Abschlussverfügung der Staatsanwaltschaft vom 28.06.2013 frühzeitig bekannt geworden war, dass den Vorwürfen des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz einerseits und der Verkehrsordnungswidrigkeit andererseits in getrennten Ermittlungsverfahren nachgegangen wurde. Der Angeklagte konnte daher nicht davon ausgehen, dass das zuerst in der Bußgeldsache rechtskräftig gewordene Urteil des Amtsgerichts Braunschweig vom 15.04.2014 den Vorwurf des Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz miterfasst hat.

e) Ob der Senat an seiner Entscheidung vom 19.01.2001 (1 Ss (S) 65/00 - Strafverteidiger 2002, Seite 241 - es geht dort um einen Ladendiebstahl unter Drogeneinfluss), die das Landgericht zur Begründung der gegenteiligen Ansicht herangezogen hat, angesichts der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. April 2004 (1 StR 466/03 -, juris) weiter festhalten würde, muss nicht entschieden werden, weil die Sachverhalte nicht identisch sind.

f) Da somit ein Verfahrenshindernis nicht besteht, muss auf die Berufung der Staatsanwaltschaft über die Rechtsfolgenentscheidung erneut entschieden werden, wobei die Feststellungen zum äußeren und inneren Tatbestand, die dem aufgrund der Senatsentscheidung rechtskräftig geworden Schuldspruch zugrunde liegen, durch damit nicht im Widerspruch stehende weitere Feststellungen ergänzt werden dürfen. Zur Entscheidung ist insgesamt eine neue kleine Strafkammer des Landgerichts Braunschweig berufen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

 

OLG Braunschweig, Urteil vom 10.10.2014 - 1 Ss 52/14 = BeckRS 2014, 19751

 

Fall Mollath - Einige Anmerkungen zur schriftlichen Urteilsbegründung des LG Regensburg

20. November 2014 - 22:20

Die schriftlich verfassten Gründe des noch nicht rechtskräftigen Urteils im wiederaufgenommenen Prozess gegen Gustl Mollath liegen seit 14 Tagen  vor.

Ein erster Blick in die mit 120 Seiten außergewöhnlich umfangreiche Begründung bestätigt meinen Eindruck aufgrund der Pressemitteilung am Tag der mündlichen Urteilsverkündung.

Damals hatte ich von einem „salomonischen Urteil“ geschrieben und bin dafür kritisiert worden. Vielleicht habe ich das Wort „salomonisch“ unangemessen gebraucht – gemeint war, dass dieses Urteil für Herrn Mollath einerseits einen Erfolg darstellt, andererseits auch nicht. Erfolgreich für ihn ist es insofern, als die jahrelange Unterbringung aufgrund einer nachgewiesenen gefährlichen Wahnerkrankung, Ergebnis des Urteils des LG Nürnberg-Fürth, nun vom LG Regensburg nachträglich als rechtsfehlerhaft zurückgewiesen wurde. Herr Mollath ist für die Unterbringungszeiten zu entschädigen.

Dieses Urteil ist aber nur Teil eines außergewöhnlichen Gesamterfolgs: Vor gut zwei Jahren, Anfang November 2012, war Herr Mollath ein seit sechseinhalb Jahren in der forensischen Psychiatrie Untergebrachter und nahezu ohne Chance in absehbarer Zeit freigelassen und rehabilitiert zu werden. Auf seiner Seite standen zwar schon damals einige private Unterstützer, eine Strafverteidigerin und einige Journalisten. Auf der Gegenseite, die ihn als nach wie vor gemeingefährlichen Wahnkranken ansah, standen aber nicht nur das seit 2007 rechtskräftige Urteil, sondern  auch seine Behandler in der Psychiatrie, mehrere psychiatrische Gutachter, die Strafjustiz an drei bayerischen Standorten und die zunächst noch vom Ministerpräsidenten gestützte bayerische Justizministerin. Gegen diese Institutionen hat Gustl Mollath im Verlauf eines knappen Jahres die Wiederaufnahme seines Strafverfahrens, und zwar in einmaliger Weise auf Antrag der Staatsanwaltschaft (!), die Freilassung aus der Unterbringung, eine erfolgreiche Verfassungsbeschwerde und nunmehr auch ein neues Urteil erreicht. Im Verlauf dieser Zeit wurden anhand des „Falls Mollath“ außerdem wichtige Fehlkonstruktionen aufgedeckt, was in ein Bundesgesetzgebungsverfahren (StGB) sowie ein Landesgesetzgebungsverfahren (Maßregelvollzugsgesetz) mündete. Ohne dies aktuell empirisch überprüft zu haben: Ein solcher Erfolg ist in der bundesrepublikanischen Rechtsgeschichte einmalig. Wer nun davon spricht (sei es auf Seiten Herrn Mollaths oder auf der Gegenseite), Herr Mollath sei insgesamt gescheitert, der hat einen verzerrten Blick auf die Wirklichkeit. Allerdings: Die verlorenen Jahre kann ihm niemand zurückgegeben; die zu erwartende Entschädigung kann diesen Verlust nicht ansatzweise ausgleichen.

Zugleich enthält das Urteil auch einen „Misserfolg“ für Gustl Mollath, weil  der schwerste Vorwurf, seine Frau am 12.08.2001 geschlagen, gebissen und gewürgt zu haben, als seine rechtswidrige Tat festgestellt wurde. Seiner Darstellung, diese Tat habe so gar nicht stattgefunden bzw. er habe sich nur gegen einen Angriff seiner Frau gewehrt, ist das LG Regensburg nicht gefolgt. Dieser Misserfolg fällt allerdings gegenüber den oben genannten Erfolgen geringer ins Gewicht.

Die  Beweiswürdigung zum Tatvorwurf am 12.08.2001, ausgeführt auf  mehr als 50 Seiten der Urteilsgründe, ist nicht nur ausführlich, sondern akribisch und auch logisch stimmig. Im Kern glaubt das Gericht den Angaben der Nebenklägerin, die sie im früheren Verfahren gemacht hat, und den Beobachtungen des Arztes, den sie zwei Tage nach der Tat aufsuchte. Eine sehr kritische Würdigung dieser Angaben war geboten, denn die Nebenklägerin hat in der Hauptverhandlung nicht ausgesagt, aber dennoch auf den geschilderten Vorwürfen beharrt. In einem Strafprozess, der als Prinzipien die Unmittelbarkeit und Mündlichkeit der Beweiserhebung in der Hauptverhandlung kennt, ist ein solches Aussageverhalten  problematisch. Der BGH hat es dennoch zugelassen, die früheren Angaben eines Hauptbelastungszeugen zu verwerten, auch wenn dieser  die Aussage in der Hauptverhandlung (berechtigt) verweigert. Allerdings erweist sich eine derartige Beweiswürdigung auch im Fall Mollath als bedenklich: Die schriftlich niedergelegten Angaben der Nebenklägerin konnten praktisch nur untereinander und indirekt über die Vernehmung von Drittzeugen geprüft werden, ohne dass die Nebenklägerin in Gefahr geraten konnte, sich bei Rückfragen  in Widersprüche zu verwickeln. Da das Gericht die Nebenklägerin nie persönlich gesehen hat, konnte ein Gesamteindruck der entscheidenden personalen „Quelle“ der Vorwürfe nicht gewonnen werden. Wenn sich das Gericht dann zentral auf die früheren Aussagen stützt, muss diese Würdigung mit Leerstellen auskommen, die positiv gefüllt werden. So spricht nach Auffassung des Gerichts für die Glaubhaftigkeit der Angaben zentral, dass die Nebenklägerin zum Zeitpunkt ihrer ersten Angaben über die Tat noch nicht die Absicht gehabt habe, sich von ihrem Mann zu trennen bzw. ihn anzuzeigen. Vielmehr habe sie ja noch Monate mit ihm zusammengelebt. Gerade dieser Umstand kann aber auch umgekehrt interpretiert werden: Dass sie noch so lange mit ihm zusammengeblieben ist, könnte eher gegen einen lebensgefährlichen Angriff sprechen. Welche Absicht die Nebenklägerin mit dem Attest positiv verfolgte, ist unbekannt. Dass es keine Motive gewesen sind, die dem Wahrheitsgehalt ihrer Angaben entgegenstanden, wird vom Gericht unterstellt. Dass die Gründe in der "Vorsorge" für ein späteres Scheidungsverfahren gelegen haben könnten, wird vom Gericht nicht diskutiert. Im Übrigen stützt sich die Kammer darauf, dass es sich bei den Tatschilderungen im Kern um konstante und darum auch zuverlässige Äußerungen handele. Das Konstanzkriterium ist allerdings ein recht schwaches Wahrheitsindiz, weil es auch einer lügenden Person ohne Weiteres gelingen kann, eine konstante Tatschilderung in mehreren Vernehmungen aufrecht zu erhalten. Angaben zum Randgeschehen (wie kam es zur Tat, was passierte vorher und nachher?) sind in den verwerteten Angaben nicht enthalten. Hierzu hätte es zur Aufklärung der mündlichen Vernehmung der Nebenklägerin bedurft.

Anders als die Nebenklägerin hat sich der Angeklagte als Beweismittel gegen sich selbst auch in der Hauptverhandlung zur Verfügung gestellt. Seine Äußerung, er habe sich gewehrt, wird vom Gericht dahingehend gewürdigt, dass es jedenfalls am 12.08.2001 zu körperlichen Auseinandersetzungen gekommen sein müsse. Diese Würdigung ist nachvollziehbar. Wenn es eine Auseinandersetzung gab, bei der sich der Angeklagte gewehrt hat, dann kann erwartet werden, dass dieser die Auseinandersetzung auch im Einzelnen schildert. Hierzu aber schwieg der Angeklagte in der Hauptverhandlung. Es trifft allerdings nicht zu, dass sich – wie das Gericht meint (S. 66) – die Verteidigungsstrategien Mollaths (einerseits: Verletzungen vom Sprung aus dem Auto, andererseits: Verletzungen von einer Gegenwehr) widersprechen: Es ist denkbar, dass beides zutrifft und die Verletzungen von der Nebenklägerin beim Arzt als von einem einzigen Ereignis herstammend geschildert wurden.

Zentral ist der Zeuge Reichel, der die Nebenklägerin zwei Tage nach der vorgeworfenen Tat gesehen hat und Verletzungszeichen schildert, die zu den Schilderungen der Nebenklägerin passen. Auch hier bemüht sich die Kammer, eventuelle Zweifel gar nicht erst aufkommen zu lassen. Die Würdigung erscheint auch widerspruchsfrei. Immerhin: Die gesamte Würdigung zur Körperverletzung ist transparent. Das Gericht hat seine subjektive Überzeugungsbildung intersubjektiv nachvollziehbar dargelegt, [Update 21.11.2014: wenn sie an einigen Stellen auch von dem Ergebnis der Beweisaufnahme abweicht (s. u. in den Kommentaren.]

Allerdings bleibe ich bei meiner schon kurz nach dem Urteil geäußerten Auffassung, dass die Frage der gefährlichen Körperverletzung durch eine das Leben gefährdende Handlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) für mich nicht zweifelsfrei erwiesen ist. Da es keine Fotografien der Hämatome gibt, war das Gericht allein auf die – von ihm selbst eingeräumt – unzuverlässige Erinnerung des Arztes angewiesen und auf die durch den Arzt indirekt vermittelte Angabe der Nebenklägerin. Zum Würgen (auch mit Würgemalen) gibt es eine umfassend,  im Kern auch differenzierende Rechtsprechung. Die Schlussfolgerung, nicht näher dokumentierte Würgemale gingen in jedem Falle mit einer Lebensgefährdung einher, wird in der BGH-Rechtsprechung nicht geteilt. Die Angabe der Nebenklägerin, sie sei kurzfristig bewusstlos gewesen, beruht allein auf ihrer nicht überprüfbaren und auch von keinem weiteren objektiven Indiz bestätigten Angabe.

Das Gericht kommt hinsichtlich der Schudfrage zu dem Schluss, Herr Mollath habe am 12.08.2001 nicht ausschließbar unter Einfluss einer schwerwiegenden Störung gehandelt, die nicht ausschließbar zur Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB geführt habe. Obwohl dies in dubio pro reo zu einer Entlastung Mollaths führt, so dass er für den Angriff auf seine Frau weder bestraft noch untergebracht werden kann, wird diese Wertung von ihm als belastend empfunden. Ob diese subjektive Belastung als „Beschwer“ für eine Rechtsmittel (Revision) genügt, wird sicherlich Gegenstand der Begründung des von Mollath und seinem neuen Verteidiger eingelegten Rechtsmittels  sein.

Ohne auf diese verfahrensrechtliche Frage näher eingehen zu wollen, kann man aber bezweifeln, dass die materiellen Maßstäbe, die das Gericht hier an eine Subsumtion der Merkmale des § 20 StGB (und sei es auch nur in dubio pro reo) angelegt hat, zutreffend sind.

Diese Maßstäbe werden üblicherweise recht eng gesehen: Es genügen eben nicht schon jegliche Anhaltspunkte oder die bloße Nicht-Ausschließbarkeit einer Störung zur Tatzeit, um dann per Zweifelsgrundsatz eine Exkulpation vorzunehmen. Hier hat das Gericht den Zweifelsgrundsatz doppelt wirken lassen: Erstens hinsichtlich der Frage, ob an dem Tag überhaupt eine schwerwiegende Störung vorlag und zweitens dahingehend, dass diese Störung zum Ausschluss der Steuerungsfähigkeit geführt hat. Regelmäßig sind auch psychiatrische Sachverständige nicht in der Lage, einen vorhandenen Zustand „zurückzurechnen“. Hier hat der Sachverständige weder über ein aktuelle Exploration verfügt noch über Aktenmaterial mit Begutachtungen, die zeitnah zum 12.08.2001 auf eine Störung hinwiesen. Er hat deutlich gemacht, dass man von ihm praktisch Unmögliches verlangt, wenn man erwarte, er könne eine belastbare Einschätzung zu einem 13 Jahre zurückliegenden Zeitpunkt abgeben. Das Gericht hat sich über diese Bedenken hinweggesetzt und den Sachverständigen Nedopil stärker interpretiert als es seiner Stellungnahme nach angemessen war. Natürlich kann er eine Schuldunfähigkeit vor 13 Jahren nicht „ausschließen“. Das kann niemand über den Zustand eines Menschen sagen, den er zum damaligen Zeitpunkt nicht gekannt bzw. gesehen hat. Aber für eine (wenn auch nur aufgrund des Zweifelssatzes) vorgenommene Annahme der Schuldunfähigkeit nach § 20 StGB reicht dieses Nichtwissen normalerweise nicht aus. Die vom Gericht für eine solche Störung aufgeführten Indizien stammen zu einem großen Teil aus der Zeit nach der Trennung der Eheleute und können daher nicht eine Tatwirksamkeit für den August 2001 belegen. Das Gericht meint, der zeitliche Zusammenhang sei „sehr eng“(S. 81), jedoch ist der situationale Zusammenhang eher fern, soweit viele weitere geschilderte Verhaltensauffälligkeiten erst nach dem Auszug der Nebenklägerin aus der gemeinsamen Wohnung auftraten. Eine belastende psychodynamische Ausnahmesituation kommt praktisch in jeder Ehekrise auf beide Partner zu. Nach dieser Logik müssten eine große Anzahl Fälle häuslicher Gewalt unter dem Blickwinkel nicht ausschließbarer Schuldunfähigkeit betrachtet werden.

Die Beweiswürdigung zu den anderen Tatvorwürfen hingegen stimmt mit meiner Einschätzung nach der Hauptverhandlung überein.

Das noch nicht rechtskräftige Urteil kann hier nachgelesen werden: Urteil des LG Regensburg

Erkennungsdienstliche Behandlung zur Fahreridentifizierung zwar unverhältnismäßig, aber verwertbar!

20. November 2014 - 15:20

Das OLG Stuttgart hat sich mit einer Begutachtung zur Täteridentifizierung befassen müssen, der eine erkennungsdienstliche Behandlung vorausgegangen war. Dabei ging es darum, ein Vergleichsbild des Betroffenen zu erhalten. Das hat das OLG Stuttgart beanstandet. Weniger eingriffsintensiv sei nämlich das Foto in der Hauptverhandlung. Ich sehe da kaum einen Unterschied, da auch hier u.U. Zwang ausgeübt werden muss/darf, wenn sich der Betroffene nicht fotografieren lassen will. Aber: Was soll`s?! Hier die OLG Stuttgart-Entscheidung:

 

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Betroffenen bleibt in der Sache ohne Erfolg, weil die Nachprüfung des Urteils aufgrund der Begründung der Rechtsbeschwerde keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen ergeben hat (§§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, 349 Abs. 2 StPO).

Insbesondere trägt die Beweiswürdigung den festgestellten Sachverhalt in objektiver und subjektiver Hinsicht.

Das Rechtsbeschwerdegericht ist nur in begrenztem Maße befugt, die Überzeugungsbildung des Tatrichters nachzuprüfen. Insbesondere ist es ihm verwehrt, die Beweiswürdigung des Tatrichters durch seine Eigene zu ersetzen (BGHSt 10, 208, 210; 29, 18, 20). Diese eingeschränkte Prüfungsbefugnis des Rechtsbeschwerdegerichts setzt auch der Verpflichtung des Tatrichters zur erschöpfenden Beweiswürdigung in den Urteilsgründen Grenzen. Diese müssen lediglich so gefasst sein, dass sie eine auf Rechtsfehler beschränkte Richtigkeitskontrolle möglich machen, wobei gerade in Bußgeldsachen an die Urteilsgründe keine übertrieben hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (BGHSt 39, 291, 300).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe hat das Amtsgericht rechtsfehlerfrei dargelegt, dass es sich beim Betroffenen um den Fahrzeugführer zur Tatzeit handelt.

Diese Feststellung stützt die Tatrichterin auf einen Abgleich des bei den Akten befindlichen Lichtbilds der Geschwindigkeitsüberwachungsanlage sowie auf ein von der Kriminalpolizei vor der Hauptverhandlung gefertigtes Vergleichslichtbild des Betroffenen, das in gleichartiger Kopfhaltung und Sitzposition aufgenommen wurde. Dabei verweist sie, in den Urteilsgründen in zulässiger Weise gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 267 Abs. 1 Satz 3 StPO wegen der Einzelheiten auf die bei den Akten befindlichen und in der Hauptverhandlung in Augenschein genommenen Lichtbilder.

Insoweit hat allein der Tatrichter die Frage zu entscheiden, ob es sich bei dem Betroffenen um den abgebildeten Fahrzeugführer handelt. Es kann daher nicht mit der Rechtsbeschwerde beanstandet werden, der Betroffene sei entgegen der Überzeugung des Tatrichters nicht mit der auf dem Lichtbild der Überwachungsanlage abgebildeten Person identisch. Die freie Beweiswürdigung des Tatrichters findet jedoch dort ihre Grenzen, wo ein Lichtbild von so schlechter Qualität ist oder nur einen so geringen Teil des Gesichts einer Person erkennen lässt, dass eine Identifizierung durch einen bloßen Vergleich mit dem Betroffenen in der Hauptverhandlung nach den Erfahrungssätzen des täglichen Lebens regelmäßig nicht möglich ist. Macht der Tatrichter also wie hier von der gemäß §§ 46 Abs. 1 OWiG, 267 Abs. 1 Satz 3 StPO gegebenen Möglichkeit Gebrauch, in den Urteilsgründen auf das bei den Akte befindliche Foto des Fahrzeugführers zu verweisen, so sind weitere Ausführungen zur Beschreibung des abgebildeten Fahrzeugführers jedenfalls dann entbehrlich, wenn das Foto zur Identifizierung uneingeschränkt geeignet ist (vgl. u.a. BGHSt 41, 376, 381 ff.).

Obwohl im vorliegenden Fall ein Abgleich mit dem Betroffenen selbst nicht vorgenommen wurde, da er unmittelbar vor der Hauptverhandlung auf seinen Antrag hin vom persönlichen Erscheinen entbunden worden war, hat sich das Amtsgericht in nicht zu beanstandender Weise anhand eines vor der Hauptverhandlung durch die Kriminalpolizei gefertigten Vergleichslichtbilds die Überzeugung verschafft, dass es sich bei ihm um den abgebildeten Fahrzeugführer handelte. Sowohl das Lichtbild der Überwachungsanlage als auch das erkennungsdienstlich gefertigte Vergleichslichtbild weisen eine gute Qualität und Schärfe auf. Beide geben die für den Abgleich erforderlichen körperlichen Merkmale des Betroffenen wieder, wovon sich der Senat aufgrund der Verweisung durch Inaugenscheinnahme der Lichtbilder selbst überzeugen konnte. Die im Zusammenhang mit der Darstellung des Gutachtens des anthropologischen Sachverständigen Prof. Dr. ppp. erfolgte Benennung einzelner charakteristischer Merkmale, die im vorliegenden Fall für sich gesehen nicht ausreichend gewesen wären, um dem Rechtsmittelgericht anhand der Beschreibung in gleicher Weise wie bei Betrachtung des Fotos die Prüfung der Ergiebigkeit desselben zu ermöglichen, war daher entbehrlich.

Die Eignung der Lichtbilder zur Identifikation des Betroffenen wird auch vom Beschwerdeführer nicht in Zweifel gezogen. Er rügt vielmehr die Verwertung des im Vorfeld der Hauptverhandlung durch eine mit Beschluss des erkennenden Gerichts vom 5. November 2013 angeordnete erkennungsdienstliche Behandlung des Betroffenen gewonnenen Vergleichslichtbilds. Die Urteilsgründe befassen sich insoweit auch mit der Frage eines Verwertungsverbots, so dass der Senat bereits auf die Sachrüge hin die Verwertbarkeit des Beweismittels zumindest auf dieser Grundlage überprüfen kann (BGH NJW 2007, 2269; Ritzert in Graf StPO, 2. Auflage, § 81a Rn. 27 mwN). Im Übrigen hat der Betroffene sein Vorbringen in der Begründung der Rechtsbeschwerde zwar nicht ausdrücklich als Verfahrensrüge bezeichnet, es entspricht jedoch den Anforderungen an eine solche. So teilt der Beschwerdeführer die seiner Ansicht nach den Mangel begründenden Tatsachen mit und trägt insbesondere auch vor, dass der Verwertung des Vergleichslichtbildes in der Hauptverhandlung ausdrücklich widersprochen wurde.

Ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich des Vergleichslichtbilds besteht indes nicht. In Literatur und Rechtsprechung ist anerkannt, dass für das Bußgeldverfahren § 81b StPO über § 46 Abs. 1 OWiG zumindest in bedeutenderen Sachen - insbesondere dann, wenn die Verhängung eines Fahrverbotes wie im vorliegenden Fall im Raum steht - Anwendung finden kann. Erkennungsdienstliche Maßnahmen zur Identifizierung sind in diesem Fall vom Betroffenen zu dulden und können erforderlichenfalls auch mit unmittelbarem Zwang durchgesetzt werden (OLG Düsseldorf DAR 1991, 191; LG Zweibrücken, VRS 123, 95; Seitz in Göhler OWiG, 16. Auflage, § 46 Rn. 32; Burhoff, Handbuch straßenverkehrsrechtliches Ordnungswidrigkeitenverfahren, 3. Auflage Rn. 2011; Lampe in Karlsruher Kommentar OWiG, 3. Auflage § 46 Rn. 27).

Ausweislich der Urteilsgründe und des Rechtsbeschwerdevorbringens erfolgte die Anordnung einer erkennungsdienstlichen Behandlung des Betroffenen zur Gewinnung eines Vergleichslichtbildes mit Beschluss des erkennenden Gerichts vom 5. November 2013. Sie wurde auf Anregung des Sachverständigen noch vor der Hauptverhandlung durch die Kriminalpolizei durchgeführt, weil er dies zur Vorbereitung seines mündlichen Gutachtens im Termin für erforderlich erachtete und andernfalls eine wesentliche Verzögerung des Verfahrens befürchtet wurde.

Im Bußgeldverfahren, in dem die Durchführung erkennungsdienstlicher Maßnahmen nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist, ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz jedoch in besonderem Maße zu beachten. Aufgrund dessen haben weniger belastende Maßnahmen Vorrang (Burhoff aaO mwN).

Dem Senat ist aus zahlreichen früheren Bußgeldverfahren bekannt, dass andere anthropologische Sachverständige, die ebenso wie der Gutachter im vorliegenden Verfahren der „Arbeitsgruppe Identifikation nach Bildern" (AGIB) angehören, in der Lage sind, zumindest in Bußgeldsachen ein mündliches Lichtbildvergleichsgutachten zu erstatten, ohne dass die Fertigung eines Vergleichsbildes vor der Hauptverhandlung erforderlich ist. Vielmehr erstellen diese Sachverständigen ein digitales Vergleichsbild des Betroffenen im Rahmen der Hauptverhandlung, das mit dem im Vorfeld bereits ausgewerteten Tatbild abgeglichen wird. Hierfür ist unter normalen Umständen ein Zeitraum von ca. 10 - 20 Minuten erforderlich. Die Erstattung des mündlichen Gutachtens folgt unmittelbar im Anschluss. Eine nennenswerte Verzögerung des Verfahrens entsteht bei dieser Vorgehensweise nicht. Die Fertigung eines Lichtbilds durch den Sachverständigen im Hauptverhandlungstermin stellt für den Betroffenen somit einen geringeren Eingriff dar als die Fertigung von Lichtbildern durch den polizeilichen Erkennungsdienst, die üblicherweise auf einer Polizeidienststelle - mit der Möglichkeit der zwangsweisen Vorführung - an einem zusätzlichen Termin erfolgt (vgl. auch LG Zweibrücken aaO).

Auch wenn deshalb im vorliegenden Fall von einer Unverhältnismäßigkeit der angeordneten erkennungsdienstlichen Maßnahme auszugehen ist, führt diese nicht zu einem Verwertungsverbot des so gewonnen Vergleichslichtbilds. Dem Strafverfahrensrecht ist ein allgemein geltender Grundsatz, wonach jeder Verstoß gegen ein Beweiserhebungsverbot ein strafprozessuales Verwertungsverbot nach sich zieht, fremd. Vielmehr ist die Frage der Verwertbarkeit verbotswidrig erlangter Erkenntnisse jeweils nach den Umständen des Einzelfalls, namentlich nach der Art und dem Gewicht des Verstoßes, unter Abwägung der widerstreitenden Interessen zu entscheiden. Dabei stellt ein Beweisverwertungsverbot eine Ausnahme dar, die nur aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift oder aus übergeordneten wichtigen Gründen im Einzelfall anzuerkennen ist. Insoweit kommen insbesondere willkürliche Anordnungen des Gerichts oder eine gröbliche Verkennung der Rechts-lage in Betracht (u.a. BVerfG NJW 2008, 3053; BGHSt 51, 285; ).

Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Vielmehr ergibt sich aus den Urteilsgründen, dass sich das Gericht bei der Anordnung der erkennungsdienstlichen Behandlung des Betroffenen von der Auffassung des renommierten Sachverständigen zur Erforderlichkeit der Maßnahme außerhalb der Hauptverhandlung leiten ließ. Aufgrund dessen wurde verkannt, dass die ansonsten zulässige Maßnahme in weniger einschneidender Weise durchgeführt werden konnte. Ein willkürliches Handeln des Gerichts oder eine grobe Verkennung der Rechtslage liegt somit ge-rade nicht vor. Abgesehen davon bewegt sich die zusätzliche zeitliche Inanspruchnahme des Betroffenen durch die erkennungsdienstliche Behandlung in einem überschaubaren Rahmen. Demgegenüber ist dem öffentlichen Interesse am Schutz anderer Verkehrsteilnehmer vor Kraftfahrern, die durch gravierende Geschwindigkeitsüberschreitungen die Sicherheit des Straßenverkehrs beeinträchtigen, vor allem in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem eine Verurteilung wegen vorsätzlicher Begehungsweise sowie die Verhängung eines Fahrverbots im Raum stehen, der Vorrang einzuräumen.

Eine andere Bewertung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass sich die angeordnete Einholung eines anthropologischen Sachverständigengutachten zur Fahrereigenschaft des Betroffenen und damit die Erstellung eines Vergleichslichtbilds in der Hauptverhandlung als nicht erforderlich herausgestellt hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Betroffene während des Bußgeldverfahrens die Fahrereigenschaft bestritten hatte und den Zeugen K, als Fahrer benannt hatte. Da mithin neben dem Betroffenen eine weitere Person als Täter in Betracht kam und insoweit die Annahme nahe lag, dass diese eine Ähnlichkeit mit dem Betroffenen aufweisen muss, um als Fahrer nicht von vornherein außer Acht gelassen zu werden, ist die Anordnung eines anthropologischen Vergleichsgutachtens nicht willkürlich erfolgt.

 

 

OLG Stuttgart, Beschl. v. 26.08.2014 - 4 Ss 225/14

 

 

Unzufrieden mit „voller Zufriedenheit“? BAG äußert sich zur Leistungsbeurteilung in Zeugnissen

20. November 2014 - 10:30

Das Arbeitszeugnis hat in der deutschen Personalpraxis zwar vielleicht nicht mehr den Stellenwert, den es einmal hatte. Gleichwohl wird es in Auswahlverfahren von potentiellen neuen Arbeitgebern regelmäßig interessiert zur Kenntnis genommen und ggf. näher hinterfragt. Der Verfasser eines Zeugnisses muss einen schwierigen Zielkonflikt lösen. Denn einerseits soll das Zeugnis „wahr“ sein und andererseits soll es auch "wohlwollend" gegenüber dem zu beurteilenden Arbeitnehmer ausfallen. Aus diesem Spannungsverhältnis heraus haben sich Konventionen („Sprachcodes“) entwickelt, die es erfahrenen Personalern ermöglichen, sich in gewissem Umfang ein Bild von dem Arbeitnehmer zu machen. Allerdings wird oftmals von sog. Gefälligkeitszeugnissen berichtet, die der Arbeitgeber ausstellt, um möglichen Streitigkeiten von vornherein aus dem Weg zu gehen. Mitunter wird die Zeugnisformulierung sogar dem Arbeitnehmer selbst übertragen. Das Zeugnis endet regelmäßig mit einer Gesamtbewertung, die an Schulnoten erinnert. Die Note 1 wird mit der Formulierung „stets zur vollsten Zufriedenheit“, die Note 2 mit „stets zur vollen Zufriedenheit“, die Note 3 mit „zur vollen Zufriedenheit“ und die Note 4 mit „zur Zufriedenheit“ zum Ausdruck gebracht. Wie nun, wenn ein Arbeitnehmer mit der Einstufung als mittlere Leistung (Note 3) nicht einverstanden ist und auf eine bessere Gesamtbewertung vor dem Arbeitsgericht klagt? Das BAG (Urteil vom 18. November 2014 - 9 AZR 584/13 -) hat jetzt über einen solchen Fall entschieden und der arbeitsgerichtlichen Praxis eine Leitlinie an die Hand gegeben. Geklagt hat eine Mitarbeiterin einer Zahnarztpraxis, die ein Jahr lang dort beschäftigt war und vielfältige Aufgaben erledigt hatte. Das ihr erteilte Abschlusszeugnis endete mit der Formulierung „zur vollen Zufriedenheit“. Hiermit war die die Klägerin nicht einverstanden war. Das BAG hat demgegenüber deutlich gemacht, dass es für die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast nicht auf die in der Praxis am häufigsten vergebenen Noten ankommt. Ansatzpunkt sei die Note „befriedigend“ als mittlere Note der Zufriedenheitsskala. Begehre der Arbeitnehmer eine Benotung im oberen Bereich der Skala, müsse er darlegen, dass er den Anforderungen gut oder sehr gut gerecht geworden ist. Der Zeugnisanspruch nach § 109 Abs. 1 Satz 3 GewO richte sich auf ein inhaltlich „wahres“ Zeugnis. Das umfasse auch die Schlussnote. Ein Zeugnis müsse auch nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend sein. Das BAG hat die Sache nicht abschließend entschieden, sondern sie an das LAG zurückverwiesen. Dieses wird als Tatsacheninstanz zu prüfen haben, ob die von der Klägerin vorgetragenen Leistungen eine Beurteilung im oberen Bereich der Zufriedenheitsskala rechtfertigen und ob die Beklagte hiergegen beachtliche Einwände vorbringt. Insgesamt stemmt sich das Urteil gegen eine schleichende Noteninflation und damit gegen eine Entwertung des Zeugnisses. Es bestätigt zudem einen gewissen Einschätzungsspielraum des Arbeitgebers. Kurz gefasst könnte man sagen: „Nur im Rahmen der Wahrheit wohlwollend“. 

Ein Rechtsanwalt ist nicht Benetton - Schockwerbung bleibt verboten

20. November 2014 - 10:09

Hier hatte ich über einen Anwalt berichtet, der mittels Schockwerbung auf Kaffeetassen auf mehr Mandantschaft hoffte.

Eine der Tassen zeigte folgendes Motiv:

Ein 6-8jähriges Mädchen wird von einer jungen Frau gezüchtigt. Dabei liegt das Mädchen mit entblößtem Gesäß nach oben bäuchlings über den Knien der Frau. Diese wiederum sitzt auf einem Sofa und schlägt das Kind mit einem wohl hölzernen Gegenstand auf das nackte Gesäß. Das Kind scheint zu schreien, jedenfalls zu wimmern. Das skizzierte Motiv ist farbig abgebildet.

Die Abbildung wird mit dünnen gekreuzten, roten Streifen durchstrichen. Links neben der Abbildung befindet sich der Text:

„Körperliche Züchtigung ist verboten (§ 1626 Abs. 2 BGB)“

Rechts neben der Abbildung sind die Kanzleidaten (Name, Adresse, Telefon-Nummer, Telefax-Nummer, E-Mail-Adresse und Internetadresse des Klägers abgedruckt.

Von der für ihn zuständigen Rechtsanwaltskammer erhielt der Anwalt den Hinweis:

Die von Ihnen beabsichtigte Werbemaßnahme auf Kaffeetassen ist nicht mit dem anwaltlichen Berufsrecht und dem Wettbewerbsrecht vereinbar und daher von Ihnen zu unterlassen

Die dagegen gerichtete Klage des Anwalts wies der Anwaltsgerichtshof als unzulässig ab.

Mittlerweile ist der Fall beim BGH gelandet. Dieser führt zu der Tasse aus:

 

Diese Bewertung wird für den Aufdruck 1 nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Textzeile "Körperliche Züchtigung ist verboten (§ 1626 II BGB)“ für sich genommen einen gewissen Informationsgehalt aufweist und als solche in einer anwaltlichen Werbung nicht zu beanstanden wäre. Denn "Blickfang" für den Betrachter ist - vom Kläger auch so beabsichtigt - die realistische Darstellung des Verprügelns eines Kindes. Dies wird noch dadurch verstärkt, dass das Kind am Unterleib nackt ist, wobei die Unterhose bis zu den Knien herabgezogen ist. Da Nacktheit fraglos kein essentielles Element der Darstellung einer Kindesmisshandlung ist, legt dies die Annahme nahe, dass bei einem Teil des Betrachterkreises auch sexuelles Interesse geweckt werden soll. Die mit dem Bild in Zusammenhang gesteilte Tatsache, dass die körperliche Misshandlung von Kindern im Rahmen der Erziehung in Deutschland seit langem ausdrücklich verboten ist, gerät auf diese Weise zu bloßem Beiwerk und vermag deshalb auch nicht - was der Kläger zuletzt in den Vordergrund gerückt hat - einen Beitrag zu einer gesellschaftskritischen Auseinandersetzung zu leisten, zumal die Abbildung auf zu Werbezwecken verbreiteten, vom Kläger so genannten "Humpen" aufgedruckt ist. Auch der Umstand, dass der Aufdruck durchgestrichen ist, kann in Anbetracht der reißerischen und sexualisierenden Darstellung keinen Ausgleich schaffen. Die Beklagte hat mit Recht darauf hingewiesen, dass solche Werbung geeignet wäre, bei der rechtsuchenden Bevölkerung den Eindruck zu erwecken, die Rechtsanwaltschaft habe Derartiges nötig, um Mandate zu erlangen, und damit das Ansehen der Rechtsanwaltschaft insgesamt zu beeinträchtigen.

 

BGH v.27.10.2014 - AnwZ (Brfg) 67/13

Zugewinnausgleich gibts nicht für umme; Wäre auch was fürs Examen

19. November 2014 - 8:00

Der Ehemann hatte sich zusammen mit seinem Bruder für eine von den beiden betriebene GmbH selbstschuldnerisch verbürgt. Es kam , wie es kommen musste. Die GmbH wurde insolvent, der Ehemann wurde aus der Bürgschaft in Anspruch genommen.

 

Es gelang ihm, mit der Bank einen „Monte Carlo-Vergleich“ (Zahlung eines Teilbetrages bis zu einem bestimmten Datum, Erlass der Restschuld) zu schließen. In Ziff 5. Des Vergleichs heisst es:

 

Sollten dem Bürgen Vermögenswerte unentgeltlich (z.B. Lottogewinn, Schenkung, Erbschaft - ausgenommen sind Vermögenszuwächse durch den Tod des Ehegatten) in Höhe von mehr als € 3.000,00 zufließen, zahlt der Bürge 50% des erhaltenen Betrages bis zum Ende des Jahres, in welchem die Bank/Landhiervon Kenntnis erlangt hat. Andernfalls leben auch in diesem Fall die bis dahin verbleibenden Restforderungen gemäß Nr. 1 wieder auf."

Die Regelungen unter Nr. 5 hatten Gültigkeit bis zum 31. Dezember 2011.

 

Nach Scheidung seiner Ehe erhielt der Ehemann in den Jahren 2008 und 2009 von seiner Ehefrau insgesamt 140.642 € als Zugewinnausgleich. Die Parteien streiten darüber, ob dieser Vermögenszufluss unentgeltlich erfolgt ist und eine Zahlungspflicht gemäß Nr. 5.2. der Vereinbarung vom 1. August 2006 begründet.

 

Nein, sagt der BGH. Im Rechtssinn wie auch im allgemeinen Sprachgebrauch ist eine Leistung unentgeltlich, wenn ihr keine Gegenleistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließt. Dabei steht der Unentgeltlichkeit nicht nur eine synallagmatische oder kausale Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung entgegen. Entgeltlich sind auch Zuwendungen, die zur Erfüllung einer rechtswirksamen Verbindlichkeit erfolgen. Gemessen hieran ist die Zahlung des Zugewinnausgleichs, die der Beklagte von seiner geschiedenen Ehefrau erhalten hat, kein unentgeltlicher Vermögenserwerb, weil durch diese Zahlung seine Ausgleichsforderung erfüllt worden ist.

 

BGH v. 21.10.2014 - XI ZR 210/13

 

 

P U N K T E R E U E

18. November 2014 - 15:24

"Punktereue" ist sicher eine neue Wortschöpfung, beschreibt aber ganz gut die Motivation des Verurteilten in nachfolgend dargestellter Entscheidung. Der Betroffene hatte nämlich eine (angeblich falsche) Verurteilung rechtskräftig werden lassen, weil er dachte, es gebe keine weiteren Folgen (sprich: keine Punkte). War aber natürlich nicht so. Jetzt wollte er plötzlich Wiedereinsetzung. Gab es aber richtigerweise nicht:

 

I.

Durch Urteil des Amtsgerichts Dorsten vom 16. Juli 2013 wurde der geständige Angeklagte „wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung und wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort“ zu einer Gesamtgeldstrafe in Höhe von 70 Tagessätzen zu je 100,- € verurteilt. Von der Verhängung einer Maßregel gemäß §§ 69, 69 a StGB sah das Amtsgericht aufgrund des langen Zeitablaufs seit der Tat vom 17. Juli 2011 ab. Nach Rechtsmittelbelehrung erklärten der Angeklagte und sein damaliger Verteidiger Rechtsmittelverzicht.

Durch Schriftsatz seiner (zwischenzeitlich neu mandatierten) Verteidigerin vom 23. Dezember 2013 hat der Angeklagte nunmehr (Sprung-)Revision gegen das amtsgerichtliche Urteil eingelegt, diese - unter Vorlage u.a. einer eigenhändig unterschriebenen eidesstattlichen Versicherung vom 20. Dezember 2013 - mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründet und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist beantragt. Zur Begründung wird im Wesentlichen ausgeführt, der im Hauptverhandlungstermin am 16. Juli 2014 erklärte Rechtsmittelverzicht sei gemäß § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO wegen einer vorangegangenen (informellen) Verständigung, die unter Verstoß gegen § 257c StPO zustande gekommen sei, unwirksam. Der Angeklagte sei zudem davon ausgegangen, dass zu der ausgeurteilten (Gesamt-)Geldstrafe keine weiteren Folgen hinzukommen würden. Insbesondere sei er über die straßenverkehrsrechtliche Folge in Form der Verhängung von Punkten im Verkehrszentralregister infolge des amtsgerichtlichen Urteils von anwaltlicher Seite nicht aufgeklärt worden. Davon habe er erst später durch eine entsprechende Mitteilung der Straßenverkehrsbehörde erfahren. Wenn er diese Folge gekannt hätte, hätte er sich weder geständig gezeigt noch sich auf die (von der Revision behauptete) Absprache mit dem Gericht eingelassen. Er sei angesichts des erklärten Rechtsmittelverzichts davon ausgegangen, gegen das Urteil kein Rechtsmittel einlegen zu können, und habe erst  am 23. Dezember 2013 von seiner neuen Verteidigerin von den bestehenden und nunmehr ausgeschöpften Rechtsmittelmöglichkeiten erfahren. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Revisionsrechtfertigung sowie die Begründung des Wiedereinsetzungsantrags – jeweils vom 23. Dezember 2013 - Bezug genommen.

In der eidesstattlichen Versicherung des Angeklagten vom 20. Dezember 2013 heißt es nach Schilderung des Ablaufs des Sitzungstages bzw. des Hauptverhandlungstermins am 16. Juli 2013 insoweit:

(…) Ich habe mich insoweit auf die Angaben der Anwälte, dass es keine weiteren Folgen (außer der verhängten Gesamtgeldstrafe – Anm. des Senats) geben würde, verlassen, und habe das Urteil angenommen und auf Rechtsmittel verzichtet.

In der Zeit nach dem Urteil habe ich auch die Geldstrafe bezahlt. Ich dachte auch, dass man nun gegen das Urteil nichts mehr machen kann.

Dann erhielt ich die Mitteilung, dass die Straßenverkehrsbehörde aufgrund des Urteils 14 Punkte ins Verkehrszentralregister eingetragen hat. Wenn ich diese Folge gekannt hätte, hätte ich nie ein Geständnis angegeben und mich auf diese Absprache mit dem Gericht nicht eingelassen. Denn ich Wirklichkeit war der Sachverhalt anders als in der Anklage steht. Mein Geständnis nehme ich ausdrücklich zurück.

Ich bin bis zuletzt davon ausgegangen, dass man wegen des Rechtsmittelverzichts nicht gegen das Urteil vorgehen kann. Das hatte man mir so erklärt. Erst nachdem ich Frau Q die Akte zur Prüfung vorgelegt habe, habe ich erfahren, dass es doch noch eine Möglichkeit gibt.“

Die Generalstaatsanwaltschaft Hamm hat unter dem 18. Juli 2014 Stellung genommen und beantragt, die Revision angesichts des Rechtsmittelverzichts als unzulässig zu verwerfen; den Wiedereinsetzungsantrag hält sie für gegenstandslos.

Der Angeklagte hat durch Schriftsatz seiner Verteidigerin vom 21. August 2014 eine schriftliche Gegenerklärung abgegeben und seine Auffassung mit näheren Ausführungen, auf die verwiesen wird, bekräftigt.

II.

Dem Wiedereinsetzungsantrag ist der Erfolg zu versagen. Infolgedessen ist die Revision wegen Versäumung der Revisionseinlegungsfrist (§ 341 Abs. 1 StPO) als unzulässig zu verwerfen, § 349 Abs. 1 StPO.

1.

Es kann offen bleiben, ob der Wiedereinsetzungsantrag, über den der Senat nach § 46 Abs. 1 StPO zu entscheiden hat, - wie die Generalstaatsanwaltschaft meint - bereits deshalb keinen Erfolg hat, weil er infolge eines wirksamen Rechtsmittelverzichts durch den Angeklagten und seinen damaligen Verteidiger im Anschluss an die Urteilsverkündung im amtsgerichtlichen Hauptverhandlungstermin am 16. Juli 2013 unzulässig ist. Denn die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionseinlegungsfrist nach § 341 Abs. 1 StPO kann jedenfalls nicht bewilligt werden, da der Angeklagte schon nicht im Sinne des § 44 Abs. 1 StPO „verhindert“ war, die „Frist einzuhalten“.

Eine Frist im Sinne des § 44 StPO versäumt derjenige, der sie einhalten wollte, aber nicht eingehalten hat (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 44 Rn. 5 m.w.N.). Demgegenüber ist jemand, der von einem befristeten Rechtsbehelf bewusst keinen Gebrauch macht, nicht nach Satz 1 der Vorschrift an dessen Einlegung „verhindert“ (BGH, Beschluss vom  20. August 2013 zu 1 StR 305/13, zitiert nach juris Rn. 12; BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 zu 3 StR 194/12, zitiert nach juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 10. August 2000 zu 4 StR 304/00, zitiert nach juris Rn. 3; OLG Koblenz, OLGSt 27 Nr. 14; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 44 Rn. 5). Dies gilt auch dann, wenn ein Angeklagter - auch nach Beratung durch seinen Verteidiger - die Rechtsfolgen oder die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels möglicherweise falsch einschätzt (BGH, Beschluss vom 10. August 2000 zu 4 StR 304/00, zitiert nach juris Rn. 3; BGH, Beschluss vom 19. Juni 2012 zu 3 StR 194/12, zitiert nach juris Rn. 5 m.w.N.; OLG Koblenz, OLGSt 27 Nr. 14).

Unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe liegt ein Fall der Fristversäumung im Sinne des § 44 StPO nach dem eigenen Vorbringen des Angeklagten nicht vor.

Die eigenhändig unterschriebene eidesstattliche Versicherung des Angeklagten belegt, dass dieser - ungeachtet des am 16. Juli 2013 erklärten Rechtsmittelverzichts – den Willen, gegen das amtsgerichtliche Urteil vorzugehen, bzw. den Entschluss zur Einlegung von Rechtsmitteln, erst dann gebildet bzw. gefasst hat, als er die Mitteilung der Straßenverkehrsbehörde über die Eintragung von 14 Punkten in das Verkehrszentralregister erhalten hatte. Mangels anderer Angaben - insbesondere zum Zeitpunkts des Zugangs der Mitteilung der Straßenverkehrsbehörde – im Schriftsatz der Verteidigerin vom 23. Dezember 2013 sowie in der eidesstattlichen Versicherung des Angeklagten vom 20. Dezember 2013 und mangels sonstiger anderer Anhaltspunkte ist aber davon auszugehen, dass dies indes zu einem Zeitpunkt geschah, in dem die einwöchige Revisionseinlegungsfrist nach § 345 Abs. 1 StPO bereits abgelaufen war. Demgegenüber wollte er - innerhalb der Frist des § 345 Abs. 1 StPO - bis zu dieser Mitteilung gerade nicht gegen das amtsgerichtliche Urteil vorgehen, durch das er ausschließlich mit einer (Gesamt-)Geldstrafe belegt worden war. Diese Konstellation ist aber nicht anders zu beurteilten als diejenige, in der jemand – ohne dass er Rechtsmittelverzicht erklärt hätte – bewusst innerhalb der laufenden Einlegungsfrist kein Rechtsmittel einlegt und sich nach Fristablauf mit einer nicht bedachten oder falsch eingeschätzten Folge der Entscheidung konfrontiert sieht. Denn § 44 StPO stellt ausschließlich auf unverschuldete Hindernisse bei der Einhaltung einer Frist ab. Als ein solches Hindernis kommt die unverschuldete Unkenntnis von Umständen nur insoweit in Betracht, als letztere für den Beginn und Lauf einer einzuhaltenden Frist maßgeblich sind. Demgegenüber stellt eine unverschuldete Unkenntnis von Umständen, die lediglich den Beweggrund zur Wahrung einer Frist beeinflussen können (wie hier die falsche Einschätzung sämtlicher Folgen des Urteils), kein solches Hindernis dar (OLG Koblenz, OLGSt 27 Nr. 14).

Die von dem Angeklagten behauptete irrige Beurteilung der Folgen des amtsgerichtlichen Urteils derart, dass außer der (Gesamt-)Geldstrafe keine weiteren Konsequenzen eintreten würden, beeinflusste lediglich seine Willensbildung dahin, nicht gegen das Urteil vorzugehen, also letztlich die Frist zur Einlegung eines Rechtsmittels nicht auszunutzen. Das Ergebnis dieser freien Willensentscheidung ist von der Frage der Wirksamkeit des erklärten Rechtsmittelverzichts gänzlich unabhängig zu beurteilen und hat nichts mit der Versäumung von Fristen im Sinne des § 44 StPO zu tun. Nach seinem eigenen Vorbringen in der eidesstattlichen Versicherung vom 20. Dezember 2013 war namentlich der Rechtsmittelverzicht nicht kausal für seine Willensbildung, gegen das amtsgerichtliche Urteil nicht vorzugehen, sondern ausschließlich seine irrige Beurteilung sämtlicher - auch der mittelbaren straßenverkehrsrechtlichen - Folgen des Urteils. Dementsprechend wird auch nicht vorgetragen oder ist sonst ersichtlich, dass der Angeklagte ohne Rechtsmittelverzicht bzw. in Kenntnis einer (etwaigen) Unwirksamkeit des Rechtsmittelverzichts unabhängig von der Mitteilung der Straßenverkehrsbehörde rechtzeitig (Sprung-)Revision eingelegt hätte.

2.

Die Revision ist nach § 349 Abs. 1 StPO als unzulässig zu verwerfen, da sie verspätet eingelegt wurde (§ 341 Abs. 1 StPO). Denn die nach § 341 Abs. 1 StPO einwöchige Frist zur Einlegung der Revision gegen das am 16. Juli 2013 in Anwesenheit des Angeklagten und seines damaligen Verteidigers verkündete Urteil des Amtsgerichts Dorsten vom selben Tage war bereits lange abgelaufen, als die Revision mit vorab per Telefax am 23. Dezember 2013 beim Amtsgericht Dorsten eingegangenem Schriftsatz seiner neuen Verteidigerin eingelegt worden ist.

 

OLG Hamm, Beschl. v. 9.9.2014 - 5 RVs 67/14

 

OLG Hamm zu den nicht bestehenden Auskunftsansprüchen unter Miterben

18. November 2014 - 12:11

Erneut war ein Kläger der Rechtsauffassung, dass ihm umfangreiche Auskunftsansprüche gegenüber einem anderen Miterben zustehen. Das OLG Hamm hat in seinem Urteil vom 22.07.2014 den klägerischen Miterben zu Recht darauf hingewiesen, dass seine Auskunftsansprüche nicht bestehen (Az.: I-10 U 17/14; BeckRS 2014, 18338).

Überraschenderweise konnte aber der klagende Miterbe das Landgericht doch von seinen Auskunftsansprüchen überzeugen. Damit eine Berufung zulässig ist, musste der Beschwerdewert mehr als 600,00 € betragen. Kurzerhand und zielorientiert setzte das OLG Hamm einen „Lässigkeitswert“ mit einem Betrag von 1.000,00 € fest.

Nun zu den einzelnen Auskunftsanträgen:

1. Den Antrag auf Vorlage eines Bestandsverzeichnisses über alle beim Erbfall vorhandenen Sachen und Forderungen lehnte das OLG Hamm zutreffend ab, da der beklagte Miterbe nicht „Erbschaftsbesitzer“ im Sinne von § 2018 BGB ist (§ 2027 Abs. 1 BGB). Es ist immer wieder festzustellen, dass auch Rechtsanwälte meinen, dass „Erbschaftsbesitzer“ derjenige wäre, der Erbschaftsgegenstände besitzt. Hinzukommen muss jedoch, dass der Anspruchsgegner sich eines Erbrechtes angemaßt hat. Der Senat stellte fest, dass sich der Beklagte eben nicht ein vorhandenes Alleinerbrecht angemaßt habe. Abgelehnt wurde der Auskunftsanspruch auch, da nicht die Voraussetzungen nach § 2027 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 2039 BGB bestanden. Auf der Rechtsfolgenseite ergäbe sich kein Anspruch auf die verlangte Auskunft, sondern lediglich die in dem Klageverfahren nicht verlangte Mitteilung zum aktuellen Aktivbestand des Nachlasses der seit dem Erbfall angefallenen Surrogate und Früchte. Auch lag die weitere Voraussetzung nicht vor, und zwar die Inbesitznahme aus dem Nachlass. Die begehrte Auskunft rechtfertigt sich weiterhin nicht aus § 2028 Abs. 1 BGB. Auch lagen die Voraussetzungen des § 2314 Abs. 1 BGB nicht vor.

2. Im zweiten Antrag begehrte der erbende Kläger Auskunft, welche „erblichen Geschäfte“ der beklagte Miterbe für die Erblasserin auch schon vor dem Tod (!) geführt hat. § 2027 BGB kam nicht in Betracht, da der Beklagte nicht Erbschaftsbesitzer war. Nach § 2028 Abs. 1 BGB können Mitteilungen zu „erbschaftlichen Geschäften“ erst ab dem Erbfall geltend gemacht werden. Auch käme als Anspruchsgrundlage § 666 BGB nicht in Betracht. Der Kläger hat es auch nicht für nötig gehalten, das für § 666 BGB erforderliche Auftragsverhältnis darzulegen.

3. Mit dem dritten Auskunftsantrag begehrte der Kläger Mitteilung darüber, was dem Beklagten über den Verbleib der Erbschaftsgegenstände bekannt ist. Nach dem Senat kommt als Anspruchsgrundlage § 2028 Abs. 1 BGB nicht in Betracht, da auf dieser Basis kein Bestandsverzeichnis verlangt werden kann.

4. Im vierten und letzten Antrag verfolgte der Kläger noch Mitteilung über ausgleichspflichtige Zuwendungen. Auch damit konnte er nicht durchdringen, da der Beklagte diesen Anspruch schon erfüllt hatte.

 

Dieses Urteil ist es gutes Beispiel dafür, dass vor Klageerhebung sorgfältig geprüft werden sollte, inwieweit überhaupt Auskunftsansprüche innerhalb der Miterbengemeinschaft (noch) bestehen. Nicht zu verstehen ist, dass das Landgericht sich erst vom Kläger hat überzeugen lassen.

Der exhumierte Vater

18. November 2014 - 9:58

Die Antragstellerin (Jahrgang 1944) behauptet, der 2011 verstorbene S. sei ihr biologischer Vater.

Die Behauptung, ihre Mutter habe mit S. während der Empfängniszeit Geschlechtsverkehr gehabt, habe sie  - so das OLG Dresden -  nicht ins Blaue hinein aufgestellt. Sie habe glaubhaft berichtet, dass ihre Mutter ihr am 18. Geburtstag offenbart habe, dass der Ehemann der Mutter nicht ihr leiblicher Vater sei, sondern dass sie von S. abstamme. Ferner habe die Antragstellerin berichtet, dass ihre Mutter sie in den Nachkriegsjahren zu der Familie S. in Westdeutschland, das heißt zu der Mutter und der Schwester des potentiellen leiblichen Vaters habe reisen lassen. Sie habe anschaulich geschildert, wie sie bei diesen Besuchen von ihrer "S.-Oma" sehr verwöhnt worden sei. Entscheidend für eine Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft spreche ein erstes Treffen mit S. in einem Hotel, bei welchem dieser selbstverständlich davon ausgegangen sei, ihr Vater zu sein. Ihre Schilderung hiervon habe eine ganze Reihe atmosphärisch stimmiger Einzelheiten enthalten, bei denen es als fernliegend anzusehen sei, sie als in Gänze erfunden zu erachten. Dies belege, dass die Antragstellerin bei dem Treffen sicher von dieser Vaterschaft ausgegangen und von S. darin bestärkt worden sei.

 

Auf dieser Basis hat das OLG im Rahmen eines Beweisbeschlusses zur Einholung eines DNA-Gutachtens die Exhumierung der Leiche zum Zwecke der Erstellung eines DNA-Abstammungsgutachtens angeordnet.

 

Der eheliche Sohn des S. lehnte es ab, eigenes DNA-Material für eine Untersuchung zur Verfügung zu stellen. Ferner hat er die Einwilligung in die Exhumierung und Gewebeprobenentnahme verweigert. Mit einem Zwischenbeschluss hat das Oberlandesgericht diese Weigerung für unberechtigt erklärt. Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde, die jedoch keinen Erfolg hatte.

 

Der BGH vertritt die Auffassung, das postmortale Persönlichkeitsrecht müsse im Falle einer für die Feststellung der Vaterschaft erforderlichen Untersuchung und damit einhergehenden Exhumierung des Verstorbenen regelmäßig hinter das Recht des Kindes auf Kenntnis der eigenen Abstammung zurücktreten.

 

BGH v. 29.10.2014 - XII ZB 20/14

 

PS: M.E. hätte der Sohn zur Abgabe einer DNA-Probe verpflichtet werden können. Die Exhumierung wäre dann unnötig, denn der Sachverständige könnte dann klären, ob der Sohn und die Antragstellerin denselben Vater haben.

Ein nachhaltiges Unbehagen bleibt

17. November 2014 - 20:37

Eine vom Gesetzgeber offenbar bislang vernachlässigte Problemlage hat das OLG Stuttgart im Beschluss vom 15.09.2014 – 10 U 18/14  - beschäftigt; wird nämlich der Streitwert durch das Rechtsmittelgericht geändert und macht dies die vorinstanzliche Kostengrundentscheidung unrichtig (bei Kostenquotelung), ist dies auch dann nach dem OLG Stuttgart hinzunehmen, wenn die Streitwertänderung bei Beibehaltung der bisherigen Kostengrundentscheidung zu einer unbilligen Kostenbelastung einer Partei führt. Das Gericht sieht weder die Möglichkeit einer Korrektur der erstinstanzlichen Kostengrundentscheidung analog § 319 BGB, noch den Ausweg, es einfach bei der unzutreffenden Streitwertfestsetzung zu belassen, um keine unbillige Kostenbelastung einer Partei zu erzeugen.

Fiktive Terminsgebühr bei erzwingbarer mündlicher Verhandlung

17. November 2014 - 20:34

Es gilt der Grundsatz, dass eine fiktive Terminsgebühr in Verfahren anfallen kann, in denen der Anwalt die Möglichkeit hat, eine mündliche Verhandlung zu erzwingen. Dies gilt auch beim einstweiligen Verfügungsverfahren, wie das OLG Zweibrücken im Beschluss vom 06.08.2014 – 6 W 34/14 herausgearbeitet hat. Entweder kann der Anwalt nach einer Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren durch Beschluss die mündliche Verhandlung beantragen, oder das Gericht bestimmt von vornherein, dass mündlich zu verhandeln ist. Wird dann durch Anerkenntnisurteil ohne mündliche Verhandlung entschieden, entsteht gleichwohl eine fiktive Terminsgebühr nach Nr. 3101 Anm. I Nr. 1 VV RVG.

Geschlechterquote im Aufsichtsrat?

17. November 2014 - 20:25

Das Bundesfamilienministerium hat den Referentenentwurf eines „Gesetzes für die gleichberechtigte Teilhabe von Frauen und Männern an Führungspositionen in der Privatwirtschaft […]“ vorgelegt. Der hier interessierende privatrechtliche Teil des Gesetzes sieht unter anderem vor, dass künftig eine Geschlechterquote in bestimmten Aufsichtsräten gilt.

Die Regelung gilt für börsennotierte Gesellschaften, die der paritätischen Mitbestimmung unterfallen. Nicht börsennotierte Rechtsformen wie z.B. GmbHs sind außen vor, ebenso „nur“ drittelbestimmte Gesellschaften nach dem DrittelBG.

Das „unterrepräsentierte Geschlecht“ muss künftig mit mindestens 30% im Aufsichtsrat vertreten sein. Die Quote gilt gesondert für die Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer.

Aufsichtsratswahlen, die gegen die Quotenregelung verstoßen, sind nichtig. Der betreffende Stuhl im Aufsichtsrat bliebe dann leer. Die Nichtigkeit in Verbindung mit der getrennten Quotengeltung für beide Teile des Aufsichtsrates soll „verhaltenssteuernde Wirkung“ haben, weil beide Seiten bestrebt seien, „ihre“ Stühle im Aufsichtsrat zu besetzen. Adressaten sind neben Anteilseignern und Arbeitnehmern auch ein Gericht, das ausnahmsweise Aufsichtsratsmitglieder bestellt (§ 104 AktG).

Die Nichtigkeit kann insbesondere bei kleineren Aufsichtsräten unerfreuliche Folgen für die Beschlussfähigkeit haben, vor allem wenn ein Scheinaufsichtsratsmitglied an der Beschlussfassung mitwirkt. Besondere Vorsicht ist geboten, wenn in einer Listenwahl mehrere Aufsichtsratsmitglieder gleichzeitig gewählt werden. Bei diesem aktienrechtlich erlaubten, wenngleich nach Ziffer 5.4.3 Satz 1 DCGK unerwünschten, Wahlmodus droht die Nichtigkeit der gesamten Listenwahl.

Das Gesetz soll ab 2016 gelten.

Über verfassungsrechtliche Bedenken informiert Prof. Stoffels: http://blog.beck.de/2014/11/09/gutachten-geplante-gesetzliche-frauenquot...

 

BVerfG: Eine landesrechtliche Strafnorm, die die dauernde Entziehung eines Kindes von der Schulpflicht sanktioniert, ist verfassungsgemäß

16. November 2014 - 23:07

 

In Deutschland besteht allgemeine Schulpflicht. Sie beginnt mit dem sechsten und endet mit dem 18. Lebensjahr. Die Eltern minderjähriger Kinder sind verpflichtet, für die Erfüllung der Schulpflicht zu sorgen, ihre Kinder also in die Schule zu schicken. Die Verletzung der Schulpflicht kann als Ordnungswidrigkeit und in einzelnen Bundesländern unter Umständen sogar als Straftat verfolgt werden. Mit Beschluss vom 15. Oktober 2014 (2 BVR 920/14) hat das Bundesverfassungsgericht § 182 Abs. 1 des Hessischen Schulgesetzes formell wie materiell für verfassungsgemäß erklärt. Nach dieser Bestimmung wird mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer einen anderen der Schulpflicht dauernd oder hartnäckig wiederholt entzieht.

 

Die beiden Beschwerdeführer haben neun gemeinsame Kinder. Sie unterrichteten bereits die fünf ältesten Kinder im eigenen Haushalt. Nachdem sie ihren drei nächstälteren Kindern ebenfalls den Schulbesuch verweigert hatten, wurden sie wegen dauernder Entziehung anderer von der Schulpflicht wiederholt zu Geldstrafen verurteilt. Dennoch hielten sie diese drei Kinder auch danach noch vom Schulbesuch ab. Hierbei beriefen sie sich auf „festgefügte und unumstößliche“ Glaubens- und Gewissensgründe. Zuletzt wurden die beiden Beschwerdeführer erneut wegen dauernder Entziehung anderer von der Schulpflicht zu Gesamtgeldstrafen verurteilt. Berufung und Revision gegen dieses Urteil blieben ohne Erfolg.

 

Mangels Aussicht auf Erfolg wurde die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen:

 

- Mit § 171 StGB habe der Bundesgesetzgeber von seiner konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG für Strafrecht nicht abschließend Gebrauch gemacht und deshalb die Landeskompetenz gemäß Art. 72 Abs. 1 GG nicht verdrängt.

- Der Landesgesetzgeber greife zwar mit einer Strafnorm in das Erziehungsrecht der Eltern nach Art. 6 Abs. 2 S. 1 GG und – zumindest hier – auch in deren Glaubensfreiheit aus Art. 4 Abs. 1 GG ein. Weil aber der in Art. 7 Abs. 1 GG verankerte staatliche Erziehungsauftrag der Schule dem elterlichen Erziehungsrecht gleichgeordnet sei, unterliege es – auch im Lichte des Art. 4 Abs. 1 GG – keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, die Beachtung der Schulpflicht von den Erziehungsberechtigten dadurch einzufordern, dass der Landesgesetzgeber entsprechende Strafvorschriften schaffe.

- Die Fachgerichte haben nach Auffassung des BVerfG in den angefochtenen Entscheidungen die maßgebliche Strafnorm in verfassungsgemäßer Weise angewendet. Es liege insbesondere auch keine unzulässige Doppelbestrafung nach Art. 103 Abs. 3 GG vor. Die geschichtlichen Vorgänge, die den unterschiedlichen Verurteilungen zu Grunde lagen, seien zeitlich nicht identisch und voneinander abgrenzbar.

 

Stellenausschreibung „nur für Arbeitslose oder von Arbeitslosigkeit Bedrohte“ stellt keine Diskriminierung schwerbehinderter Bewerber dar

16. November 2014 - 20:49

Diskriminierungsklagen schwerbehinderter Bewerber beschäftigen die Arbeitsgerichte relativ häufig. Das liegt vielleicht auch daran, dass Gesetzgebung und Rechtsprechung die Erfolgsaussichten solcher Klagen sehr gestärkt haben. Insoweit sind vor allem die in § 81 SGB IX normierten umfangreichen Pflichten des Arbeitgebers gegenüber schwerbehinderten Menschen im Bewerbungsverfahren zu nennen. Bei öffentlichen Arbeitgebern kommt nach § 82 SGB IX noch hinzu, dass sie schwerbehinderte Bewerber grundsätzlich zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen. Die Verletzung all dieser Pflichten durch den Arbeitgeber begründet die Vermutung einer Diskriminierung wegen der Behinderung (§ 22 AGG). Das ArbG Kiel (Urteil vom 19.09.2014 – öD 2 Ca 1194 c/14) hatte jetzt über einen Fall zu entscheiden, in dem der Entschädigungsklage eines behinderten Bewerbers ausnahmsweise der Erfolg versagt blieb. Der Sachverhalt lag wie folgt: Nachdem an ihrer Universität wegen Altersteilzeit ein Arbeitsplatz frei geworden war, schrieb die Beklagte diese Stelle nur für arbeitslos Gemeldete oder von Arbeitslosigkeit Bedrohte aus, um eine aufstockende Förderung nach dem Altersteilzeitgesetz in Anspruch nehmen zu können. Der fachlich für die Tätigkeit zweifelsfrei geeignete Kläger bewarb sich unter Hinweis auf seine Schwerbehinderung und stellte auf Nachfrage klar, dass er nicht arbeitslos und auch nicht von Arbeitslosigkeit bedroht sei. Daraufhin wurde er im Auswahlverfahren nicht weiter berücksichtigt und verlangte nun mit seiner Klage von der beklagten öffentlichen Arbeitgeberin 30.000,00 Euro Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Aus der Tatsache, dass die Stelle eingeschränkt ausgeschrieben war, lasse sich keinerlei Zusammenhang ableiten, dass die Nichtberücksichtigung des Klägers an dessen Behinderung anknüpfte oder durch diese motiviert war. Im Übrigen müsse ein öffentlicher Arbeitgeber geeignete schwerbehinderte Bewerber zwar grundsätzlich zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Geschähe dies nicht, sei das in der Regel ein Indiz für eine Benachteiligung wegen der Behinderung. Anders läge es aber, wenn aber ein öffentlicher Arbeitgeber einen Bewerber mit Behinderung ausschließlich deshalb nicht zum Vorstellungsgespräch einlädt, weil dieser die formalen Voraussetzungen der beschränkten Ausschreibung nicht erfüllt. Dann sei nämlich die Indizwirkung widerlegt.

Basiswissen StPO: Beweiswürdigung bei "Aussage gegen Aussage"-Konstellation

16. November 2014 - 15:30

Der BGH ist ja immer wieder für meine lose Rubrik "Basiswissen" gut. Heute mal wieder: Aussage gegen Aussage. Das ist ein schwieriges Terrain für Tatrichter. Hier ein entsprechende Textbaustein des 2. Senats des BGH, den dieser gerne nutzt:

 

 Die Beweiswürdigung ist allein Sache des Tatrichters (§ 261 StPO). Die revisionsgerichtliche Prüfung beschränkt sich deshalb darauf, ob dem Tatrichter bei der Beweiswürdigung Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist etwa dann der Fall, wenn die Beweiswürdigung lückenhaft oder widersprüchlich ist (st. Rspr.; vgl. die Nachweise bei Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 57. Aufl., § 261 Rdn. 3 und 38). Die Beweiswürdigung ist auch dann rechtsfehlerhaft, wenn die Beweise nicht erschöpfend gewürdigt werden (vgl. etwa BGH, Urteil vom 21. November 2006 – 1 StR 392/06, Rn. 13, zit. nach juris). Bei einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation hat der Tatrichter zudem grundsätzlich im Wege einer umfassenden Gesamtwürdigung alle möglicherweise entscheidungsbeein-flussenden Umstände darzustellen und in seine Überlegung einzubeziehen (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 30. August 2012 – 5 StR 394/12, NStZ-RR 2013, 19; Meyer-Goßner/Schmitt, aaO, Rdn. 11a, jeweils mwN).

 

BGH, Beschluss vom 7.7.2014 - 2 StR 94/14

Wieder das OLG Hamm: Aufhebung einer Verurteilung zu 2 Monaten wegen Besitzes von 0,9 Gramm Marihuana

16. November 2014 - 12:44

Das OLG Hamm hat sich erneut mit dem Besitz von Marihuana zum Eigenkonsum beschäftigt, diesmal ging es um 0,9 g Marihuanazubereitung, die der vorbestrafte und wegen einschlägiger Tat unter Bewährung stehende Angeklagte in Besitz hatte. Das Amtsgericht hatte auf eine Freiheitsstrafe von 2 Monaten erkannt, das Landgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung verworfen.

Das OLG Hamm hob das Urteil auf (Beschluss vom 29.7.2014, 2 RVs 33/14 = BeckRS 2014, 16822), da das Landgericht die Möglichkeit eines Absehens von Strafe gemäß § 29 Abs. 5 BtMG nicht erörtert hat:

"Die Marihuanazubereitung mit einem Nettogewicht von 0,9 g, die bei dem Angeklagten vorgefunden worden ist, lag daher erheblich unter den vorgenannten Grenzmengen für Cannabisprodukte von 6 g bzw. 10 g. Das Landgericht hat sich dennoch nicht erkennbar mit der Anwendung der Vorschrift des § 29 Abs. 5 BtMG, bei der es sich um eine Ausgestaltung des verfassungsrechtlichen Übermaßverbotes handelt (vgl. Körner, a. a. O., § 29 Randziffer 3 m. w. N.), befasst."

Ergänzend weist das OLG darauf hin, dass auch die Höhe der verhängten Freiheitsstrafe auf rechtliche Bedenken stoße. Hierzu führt es aus: 

"Bei Anlegung dieser Maßstäbe begegnet im vorliegenden Fall eines ausgesprochen geringfügigen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz, d. h. eines Bagatelldelikts, die Verhängung einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Bedenken dahin, ob dies noch einen gerechten Schuldausgleich darstellt oder gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstößt (vgl. BVerfG 50, 205, 215; OLG Stuttgart a. a. O.; OLG Braunschweig a. a. O.). Das Tatunrecht wiegt hier so gering, dass die Verhängung einer Freiheitsstrafe als eine unangemessen harte und damit gegen das Übermaßverbot verstoßende Sanktion erscheint, auch wenn der Angeklagte einschlägig vorbestraft ist und unter Bewährung stand und steht. In einem solchen Fall wie dem vorliegenden wäre daher - soweit nicht ohnehin ein Absehen von Strafe nach § 29 Abs. 5 BtMG oder eine Verfahrenseinstellung nach § 153 Abs. 2 StPO (der die aus der wirksamen Berufungsbeschränkung erwachsene Teilrechtskraft in Bezug auf den Schuldspruch nicht entgegensteht) in Betracht käme - eingehend zu prüfen, ob dem Übermaßverbot durch Verhängung einer geringen Geldstrafe zu entsprechen ist (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 5 Absehen von Strafe 1)."

Regierungsentwurf zu § 184 c (Jugendpornografie) deutlich entschärft

14. November 2014 - 17:20

Dieser Beitrag ist zugleich ein Update zu dem von mir vor zwei Monaten erstellten Beitrag "Gesetzgeberischer Murks: Der geplante 184c StGB (Jugendpornografie)".

Dem Bundestag lag zur zweiten und dritten Lesung nunmehr ein gegenüber der Fassung vom September in einigen Punkten entschärfter Entwurf vor:

In die Definition (auch in § 184 b StGB)  ist nun wie im geltenden Recht  der Begriff „pornografisch“ wieder eingefügt worden, so dass es bei der Anknüpfung der Kinder- und Jugendpornografie an den allg. Pornografiebegriff bleibt. Inwieweit der Begriff „pornografisch“ dann doch anders ausgelegt wird als bei der Erwachsenenpornografie und welche Interpretation bei Jugendpornografie Verwendung finden wird, wird sich wohl erst in der Praxis zeigen (vgl. zuletzt der BGH zur geltenden Norm). Jedenfalls ist dadurch mein erster Kritikpunkt erheblich entschärft worden.

Durch die neue Formulierung des § 184c Abs.4 StGB wird die Gesetzeslage sogar gegenüber der geltenden Regelung verbessert. Nunmehr soll der Strafausschluss nicht mehr vom Alter des Herstellers abhängen, sondern allgemein gelten, wenn es um die einvernehmliche Herstellung von Bildern ausschließlich zum privaten Gebrauch geht. Der neue Absatz 4 soll nun lauten:

„Absatz 1 Nummer 3, auch in Verbindung mit Absatz 5, und Absatz 3 sind nicht  anzuwenden auf Handlungen von Personen in  Bezug auf solche jugendpornographischen Schriften, die sie ausschließlich zum persönlichen Gebrauch mit Einwilligung der dargestellten Personen hergestellt haben.“

Die geänderte Regelung folgt damit auch der Stellungnahme des Kollegen Eisele aus Tübingen. Damit hat sich mein zweiter Kritikpunkt erledigt. Zudem kann auch die in meinem dritten Punkt angesprochene Situation nicht mehr eintreten.

Mein vierter Kritikpunkt (Strafbarkeit des Versendens eines aufreizenden "selfies") bleibt nach dem Wortlaut aktuell, ist aber nunmehr durch die Begrenzung auf Pornografie wesentlich entschärft.

Mein fünfter Kritikpunkt bleibt ebenfalls aktuell, denn nach wie vor ist vom Wortlaut der Ausnahme in Abs.4 nur eine Verbreitungshandlung des Herstellers, nicht aber eine der dargestellten Person selbst ausgeschlossen. Auf die Problematik hatte auch Kollege Eisele in seiner Stellungnahme hingewiesen, sie blieb aber unbeachtet. Man kann darf aber hoffen, dass die h. M. trotz der scheinbaren Bestätigung des Wortlauts durch den Gesetzgeber auch künftig eine erweiternde Auslegung des Abs.4 S.2 dahingehend vornimmt, die Strafbarkeit der dargestellten Person(en) selbst auszuschließen.

Immerhin kann man feststellen, dass die Kritik am Regierungsentwurf nicht unbeachtet geblieben ist.

Vermeidbarer Verbotsirrtum bzgl. Notstands: Kein Fahrverbot!

14. November 2014 - 15:37

Oftmals wird in Fahrverbotsfällen versucht, Notstandslagen darzustellen. Meistens scheitert dies (wie im nachfolgenden Fall). Die Vorschrift des § 16 OWiG ist meistens nicht gegeben, oft dann aber ein Irrtum darüber. Kann tatsächlich ein solcher vermeidbarer Verbotsirrtum festgestellt werden (Achtung: Hohe Anforderungen, vgl. den letzten unten zitierten Absatz!), so entfallen ggf. die Voraussetzungen einer Fahrverbotsanordnung:

 

 

b)    Die Feststellungen zur vorsätzlichen Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit halten rechtlicher Überprüfung stand. Die Annahme einer vorsätzlichen Begehungs-weise ist angesichts der erheblichen Geschwindigkeitsüberschreitung nicht zu beanstanden und entspricht der ständigen Rechtsprechung des Senats (vgl. nur OLG Gelle, NZV 2014, 232)

c)    Nach den vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen lagen auch die Voraussetzungen eines rechtfertigenden Notstandes gemäß § 16 OWiG nicht vor. Die hiergegen erhobenen Rügen greifen nicht durch.

Zwar ist es grundsätzlich anerkannt, dass die Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit mit dem Ziel, einer, fremden Person erste Hilfe zu leisten, nach § 16 OWiG gerechtfertigt sein kann (OLG Hamm, Beschluss vom 20.12.2004, 2 Ss OWi 808/04 kr (juris); NStZ 2002, 307; KG VRS 53, 60; BayObLG NJW 2000, 888; OLG Köln, DAR 2005, 574). Dies hängt jedoch jeweils von den Umständen des Einzelfalles ab und setzt jedenfalls, wie das Amtsgericht zutreffend erkannt hat, voraus, dass die Überschreitung der zulässigen Geschwindigkeit überhaupt ein geeignetes Mittel zur Gefahrenabwehr war, sie also im konkreten Fall nicht nur einen geringen Zeitgewinn bewirkt (vgl. dazu u. a. OLG Hamm, Beschluss vom 20.12.2004, 2 Ss OWi 808/04 kr; BayObLG, a. a. 0.; OLG Köln, a. a. 0. m. w. N.). Zwar hat das Amtsgericht hier nicht festgestellt, welche Fahrtstrecke der Betroffene insgesamt zu schnell zurückgelegt hat, was bei der Frage, ob dadurch ein erheblicher Zeitgewinn zu erzielen ist, zu berücksichtigen gewesen wäre. Dies kann hier jedoch dahinstehen, da der Betroffene selbst nicht vorgetragen hat, einen anderen Ausweg aus der Notsituation gesucht zu haben. Es ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung nämlich anerkannt, dass die Rechtfertigung einer Geschwindigkeitsüberschreitung durch Notstand i. S. des § 16 OWiG schon dann nicht in Betracht kommt, wenn der Betroffene zwar einen medizinischen Notfall behauptet, aber selbst nicht vorträgt, vergeblich einen anderen Ausweg aus der Notsituation, etwa die fernmündliche Benachrichtigung eines Arztes oder der Feuerwehr, gesucht zu haben (vgl. dazu KG, Beschluss vom 02.04.1997, 2 Ss 78/97; OLG Sachsen-Anhalt, DAR 2000, 131). Hier trägt der Betroffene im Rahmen der Rechtsbeschwerdebegründung zwar - urteilsfremd - vor, dass ein Rettungswagen frühestens nach einer halben Stunde am Einsatzort gewesen wäre. Es wird jedoch nicht vorgetragen, dass der Betroffene versucht hätte, einen Rettungswagen zu erreichen. Auch in einer ländlichen Gegend ist nämlich nicht ausgeschlossen, dass ein Notarzt, etwa weil er ohnehin unterwegs ist in der Gegend, in einer kürzeren Zeitspanne hätte Hilfe bringen können.

2.    Zum Rechtsfolgenausspruch konnte das angefochtene Urteil jedoch keinen Bestand haben. Das Amtsgericht hat festgestellt, dass der Betroffene gegenüber dem Anhaltebeamten angegeben hat, die Geschwindigkeit überschritten zu haben, weil er seiner gestürzten Mutter habe zu Hilfe eilen wollen, da keine anderweitige Hilfe zur Verfügung gestanden habe. Auch unter Berücksichtigung des Umstandes, dass dies allein nicht ausreicht, um eine Geschwindigkeitsüberschreitung gemäß § 16 OWiG zu rechtfertigen, ist es doch anerkannt, dass ein mit einem Rettungswillen begangener Verkehrsverstoß dazu führen kann, dass nach einer Abwägung aller relevanten Umstände sich ergibt, dass dem Fahrzeugführer dieser Verkehrsverstoß nicht als grobe Pflichtverletzung anzulasten ist (vgl. OLG Köln, a. a. 0.; KG Berlin, a. a. O.). Der von dem Betroffenen für die Geschwindigkeitsüberschreitung angeführte Grund stellt, sofern der Betroffene deshalb geglaubt haben sollte, zu der Geschwindigkeitsüberschreitung berechtigt gewesen zu sein, wozu abschließend noch keine Feststellungen getroffen worden sind, allenfalls einen vermeidbaren Verbotsirrtum dar, der den Schuldspruch wegen vorsätzlichen Verstoßes unberührt lässt (vgl. dazu OLG Köln, a. a. O.). Auch ein vermeidbarer Verbotsirrtum kann die Tat aber grundsätzlich in einem milderen Licht erscheinen lassen. Selbst bei irrtümlicher Annahme eines Notstandes durch den Betroffenen ist durch das Gericht daher zu prüfen, ob nicht ausnahmsweise von der Verhängung des Regelfahrverbotes abgesehen werden kann.

Sollte dies der Fall gewesen sein, also der Betroffene irrig angenommen haben, er dürfe sich wegen einer Gefahrenlage über die Geschwindigkeitsbeschränkungen hinwegsetzen, dann ist die vorsätzliche Begehungsweise gerade typisch für diese Konfliktsituation und würde keine erhöhte Vorwerfbarkeit begründen (vgl. dazu OLG Köln, a. a. 0.). Es war daher die Rechtsfolge nicht nur hinsichtlich der Anordnung des Fahrverbotes, sondern auch hinsichtlich der Erhöhung der Geldbuße aufzuheben.

In der neuen Hauptverhandlung wird das Amtsgericht daher das Vorstellungsbild des Betroffenen weiter aufzuklären haben, wobei dafür insbesondere von Bedeutung sein könnte, ob die Mutter des Betroffenen infolge des Sturzes überhaupt über Schmerzen geklagt hat. Dies ist bislang jedenfalls nicht festgestellt worden. Insoweit dürfte es sich anbieten, die Mutter des Betroffenen zu dieser Frage zu vernehmen. Wichtig dürfte ebenfalls sein, wie lang überhaupt die Gesamtstrecke war, die der Betroffene zurückzulegen hatte. Bei nur kurzer Fahrstrecke und damit verbundenem geringem Zeitgewinn drängt sich jedenfalls auf, dass eine Geschwindigkeitsüberschreitung nicht gerechtfertigt ist und würde daher auch ein Verbotsirrtum die grobe Pflichtwidrigkeit nicht entfallen lassen.

 

  OLG Celle, Beschl. v. 01.10.2014 - 321 SsBs 60/14

 

 

Näher zu derartigen Situationen: Krumm, Fahrverbot in Bußgeldsachen, 3. Aufl. 2014, § 6.

 

Stundenlohn von 1,54 Euro für (Hartz IV-Leistungen beziehende) Bürogehilfinnen eines Rechtsanwalts ist sittenwidrig

14. November 2014 - 12:35

In den neuen Bundesländern mehren sich die Klagen von Jobcentern aus übergegangenem Recht auf Zahlung vorenthaltenen Lohns gegen Arbeitgeber, die Empfänger von Hartz IV-Leistungen zu Stundensätzen von teils unter 2 Euro beschäftigen (vgl. den Blog-Beitrag zur Entlohnung eines Pizza-Ausfahrer vom 17.9.2013). Vor dem LAG Berlin-Brandenburg (Urteile vom 7.11.2014 – 6 Sa 1148/14 und Sa 1149/14) hat jetzt das Jobcenter Oberspreewald-Lausitz (Südbrandenburg) ein Betrag von 3.400 Euro erfolgreich gegen einen Arbeitgeber geltend gemacht und damit einen bemerkenswerten Erfolg errungen. In dem jetzt entschiedenen Fall beschäftigte der beklagte Arbeitgeber, ein Rechtsanwalt, neben festangestellten Mitarbeitern zwei Hart IV-Empfänger mit Bürohilfstätigkeiten gegen ein Entgelt von 100 Euro pro Monat. Dies ergab bei der abverlangten Arbeitsleistung einen Stundenlohn von weniger als zwei Euro, nämlich 1, 53 Euro bzw. 1,64 Euro. Das Jobcenter, das den Lohn der beiden Bürohilfen bisher aufstocken mußte, war der Ansicht die Lohnvereinbarung sei sittenwidrig und hielt den Arbeitgeber für verpflichtet, die übliche Vergütung zu zahlen. Das LAG schloss sich dieser Einschätzung an und gab der Klage statt. Die Lohnvereinbarungen führten zu einem besonders groben Missverhältnis zwischen der Leistung des Arbeitnehmers und der Gegenleistung des Arbeitgebers; die für einen Lohnwucher erforderliche verwerfliche Gesinnung des Arbeitgebers werde bei dieser Sachlage unterstellt. Die Arbeitsleistungen seien für den Arbeitgeber von wirtschaftlichem Wert gewesen; sie hätten ansonsten von ihm selbst oder seinen festangestellten Mitarbeitern ausgeführt werden müssen. Auch entlaste es den Arbeitgeber nicht, dass er den Leistungsempfängern eine Hinzuverdienstmöglichkeit habe einräumen wollen; denn dies berechtige ihn nicht, Arbeitsleistungen in einem Umfang abzufordern, der zu dem geringen Stundenlohn führte. Das LAG hob damit die entgegenstehende Entscheidung des ArbG Cottbus auf, die viel Kritik auf sich gezogen hatte. Das ArbG hatte sich auf den Standpunkt gestellt, derartige Löhne seien zwar auch in strukturschwachen Regionen wie der Niederlausitz sittenwidrig, der Anwalt habe aber nicht ausbeuterisch gehandelt. So hätten die Beschäftigten auf eigenen Wunsch unter diesen Konditionen angefangen, um erst einmal wieder Fuß auf dem Arbeitsmarkt zu fassen. Der Anwalt habe keinen wirtschaftlichen Vorteil durch die Einstellung erzielt. Es sei eher eine "Gefälligkeit", eine "gut gemeinte Leistung" gewesen, meinte damals der Vorsitzende Richter. Nach einem Bericht der Berliner Morgenpost will die Arbeitsverwaltung – Regionaldirektion Berlin-Brandenburg – auch künftig genau hinschauen. Verhärte sich mit Blick auf Tarif und ortsübliche Bezahlung der Verdacht, dass der Lohn sittenwidrig ist, werde dagegen vorgegangen. Interessant dürfte sein, wie sich der ab 1.1.2015 geltende Mindestlohn auf diese Problemlage auswirken wird. Insofern ist an die Ausnahme in § 22 Abs. 4 MiLoG hinzuweisen, der wie folgt lautet: „Für Arbeitsverhältnisse von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die unmittelbar vor Beginn der Beschäftigung langzeitarbeitslos im Sinne des § 18 Absatz 1 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch waren, gilt der Mindestlohn in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung nicht.“

BGH zum Markenschutz von Akronymen (ECR)

13. November 2014 - 10:34

Wieder einmal befasst sich der BGH mit dem Schutz von Akronymen als Marke (Urteil vom 22.5.2014 - I ZB 64/13).

Grundsätzlich sind Buchstabenkombinationen genauso dem Markenschutz zugänglich wie Wort- oder Bildzeichen. Allerdings fehlt Ihnen – wie auch allen anderen Zeichen – die Fähigkeit als Marke geschützt zu werden, wenn die Buchstabenfolge eine Ware oder Dienstleistung, für die sie geschützt werden soll, beschreibt. Hier stößt die Rechtsprechung regelmäßig auf Schwierigkeiten, weil es den Buchstabenkombinationen nahezu immanent ist, dass es sich um Abkürzungen beschreibender Wortfolgen handelt. Die Frage ist dann: Erkennt das der maßgebliche Verkehr?

Das Bundespatentgericht hat die Eintragung der Marke ECR-Award abgelehnt, weil die Abkürzung ECR (Efficient Consumer Response) ein beschreibender Begriff im Bereich „Management“ sei und „Award“ nahelege, dass es sich um eine Preisverleihung für Leistungen in diesem Bereich sei.

Der BGH wirft diese Entscheidung nun um und zwar maßgeblich deshalb, weil das BPatG die entsprechende Verkehrsauffassung vom Begriff „ECR“ ohne nachvollziehbare Begründung angenommen habe. Das BPatG stützte sich hierfür nämlich lediglich darauf, dass die Anmelderin der Marke den Begriff „Efficient Consumer Response“ höchst selbst im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der eigenen Markenanmeldung aufführt und den Nachweis der fehlenden Unterscheidungskraft der Marke damit selbst liefert.

Für das BPatG ein klassisches Eigentor. Für den BGH nicht. Er stellt nämlich klar, das es für die Bestimmung der Verkehrsauffassung NICHT drauf ankommen könne, was im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Marken steht. Denn der Verkehr kenne dieses Verzeichnis ja nicht, wenn ihm die Marke begegnet. Klingt logisch.

Man darf die Entscheidung nicht überbewerten. Jedenfalls stellt sie die Rechtsprechung zum Markenschutz von Akronymen nicht auf den Kopf. Die Erkenntnis ist vielmehr: Das Bundespatentgericht hat es sich bei der Feststellung der Verkehrsauffassung schlicht etwas zu leicht gemacht. Sollte die Marke nun eingetragen werden, kann sie jederzeit auf Antrag einer x-beliebigen Partei gelöscht werden, wenn der Nachweis erbracht wird, dass sie zum Eintragungszeitpunkt nicht unterscheidungskräftig war. Dafür muss der Antragsteller etwas mehr tun, als nur auf das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis der Marke zu verweisen.